Hukuk Genel Kurulu'nun 2023/986 E., 2024/183 K. sayılı kararı

T.C.

Yargıtay

Hukuk Genel Kurulu

2023/986 E., 2024/183 K.

"İçtihat Metni"

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2023/1104 E., 2023/1334 K.

KARAR : Davanın kısmen kabulüne

ÖZEL DAİRE KARARI : Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 05.04.2023 tarihli ve

2023/2902 Esas, 2023/5030 Karar sayılı BOZMA kararı

Taraflar arasındaki işçilik alacağı davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılıp düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı davalı vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili; davalı ... (Kurum/İdare) ile dava dışı alt işverenler arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu, ayrıca 2016 yılının başından itibaren işçi ücretlerinde yüzdelikler düşecek şekilde hizmet alım ihalesi yapıldığını ancak müvekkilinin yazılı rızasının alınmadığını, muvazaa nedeniyle ilave tediye de ödenmesi gerektiğini ileri sürerek müvekkilinin başlangıçtan itibaren davalı Kurumun işçisi olduğunun tespiti ile eksik ödenen ücret ve ilave tediye alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili; arabuluculuk sürecinde hangi dönem için talepte bulunulduğu belli olmadığından öncelikle davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesi gerektiğini, alacakların zamanaşımına uğradığını, müvekkilinin taraf sıfatının bulunmadığını, muvazaa iddiasının yerinde olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 24.06.2020 tarihli ve 2019/888 Esas, 2020/486 Karar sayılı kararı ile; davalı Kurum ile dava dışı alt işverenler arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisi muvazaalı olduğundan davacının başlangıçtan itibaren davalı Kurumun işçisi sayıldığı, öte yandan davalının iç yazışmalarına göre 2016 yılında asgari ücretin artması nedeniyle ücretin oransal olarak ücretin düşürüldüğü, esasen ve başlangıçtan itibaren muvazaalı çalıştırılan davacının yeni ihaleyi alan alt işverende davalının belirlediği talimatnameye göre çalışmak zorunda bırakıldığı, 4857 sayılı İş Kanunu’nun (4857 sayılı Kanun) 22 nci maddesine göre ücretinin düşürülmesine muvafakati olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 09.12.2022 tarihli ve 2020/2128 Esas, 2022/2661 Karar sayılı kararı ile; davalı Kurum ile dava dışı alt işverenler arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olarak kurulduğu, bu nedenle İlk Derece Mahkemesinin aradaki ilişkinin muvazaalı olduğu ve davacının davalı Kurum işçisi olduğuna ilişkin tespitinin yerinde olmadığı, bu itibarla davalı vekilinin istinaf başvurusunun muvazaa ve ilave tediye yönünden yerinde olduğu ancak davacının aldığı ücretin rızası olmaksızın tek taraflı olarak düşürülmesi ve sonradan rızasının alındığına dair belgeye de dosyada rastlanılmaması nedeniyle 4857 sayılı Kanun’un 22 nci maddesine aykırı davranıldığı, ücretin düşürülmesinin işçiyi bağlamayacağı, 2016 yılı Mart ayından itibaren eksik ücret ödenmesi nedeniyle davacının fark ücret alacağına hak kazandığı, davalının bu yöne ilişkin istinaf başvurusunun ise yerinde olmadığı gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılıp düzeltilerek yeniden hüküm kurmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "...1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş, sürecin anlaşamama ile sonuçlanması üzerine 11.09.2019 tarihli son tutanak dava dilekçesine eklenerek 14.10.2019 tarihinde somut dava açılmıştır. Hükme esas alınan ve davacının ıslahına dayanak oluşturan bilirkişi raporunda, dava konusu alacaklara ilişkin hesaplama 30.09.2019 tarihine kadar yapılmıştır. Arabuluculuk faaliyeti ise tarafların anlaşamadığına ilişkin düzenlenen son tutanak tarihinden önce muaccel olan alacaklar için gerçekleştirilmiştir. Arabuluculuk son tutanak tarihinden sonra, ihtilaf konusu olan son tutanak tarihi ile hesaplamaya esas alınan tarih arasında kalan talep dönemi için arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediği dikkate alındığında; bu dönem yönünden davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3. Taraflar arasında işçinin ücretinin düşürülüp düşürülmediği ve davacının fark ücret alacağına hak kazanıp kazanmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Bölge Adliye Mahkemesince; davacının ücretinin 4857 sayılı Kanun'un 22 nci maddesi uyarınca yazılı rızası olmaksızın düşürülemeyeceği gerekçesiyle ve düşürülmeden önceki ücret miktarının ihale sözleşmesinde “asgari ücret+asgari ücretin belirlenen oran fazlası" şeklinde belirlenmesinden hareketle; ödenmesi gereken ücret miktarı, her dönem için o döneme ait asgari ücret esas alınarak “brüt asgari ücret+asgari ücretin fazlası” olarak kabul edilerek hesaplanmıştır.

4. İhale şartname veya sözleşmesinde belirlenen ücretin etkisi ile ilgili olarak Dairemizce yeniden yapılan değerlendirmede; işçinin ihale ile belirlenen ücreti talep edebileceği, ancak bu ücretin asgari ücretle irtibatlandırılması durumunda, sonraki ihalede asgari ücretle bağlantı kurulmadığı takdirde ihalenin bitimi ile bu bağlantının kesileceği kabul edilmiştir. Diğer yandan, yeni ihalede asgari ücretle bağlantıda daha düşük bir katsayının belirlenmesi durumunda ise 4857 sayılı Kanun'un 22 nci maddesi uyarınca bu ücretin altına düşmemek kaydıyla, asgari ücretle bağlantısı kesilen önceki ücretin uygulanmasına devam edilmelidir.

5. Somut uyuşmazlıkta dosya içerisinde, ihale ile ücret belirlenmesi dışında davacının ücretinin artırılacağına ilişkin bir iş sözleşmesi bulunmamaktadır. Bu nedenle davacıya ödenmesi gereken ücret miktarının, (4) numaralı paragrafta belirtilen hususlar dikkate alınarak hesaplanması gerekir. Hâl böyle olunca; davacının düşürülmeden önceki en son ücreti, sonraki dönemler için asgari olarak sabit şekilde ödenmesi gereken ücret miktarı olarak kabul edilmeli, yeni ihalede asgari ücretle bağlantıda daha düşük bir katsayı belirlendiğinden yeni ihale ile belirlenen ücretin de altına düşmemek kaydıyla, asgari ücretle bağlantısı kesilen önceki ücretin uygulanmasına devam edilerek fark alacak hesabı yapılmalıdır. Bunun yerine ödenmesi gereken ücret miktarının, her dönem için o döneme ait asgari ücret esas alınarak “brüt asgari ücret+asgari ücretin fazlası” şeklinde kabul edilerek hesaplama yapılması hatalı olduğundan bozmayı gerektirmiştir..." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Verilen Direnme Kararı

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; bozma kararının (2) numaralı paragrafında belirtilen bozma sebebine uyulmasına karar verildikten sonra, (4) ve (5) numaralı paragraflardaki bozma sebebine ilişkin olarak emsal Yargıtay kararlarına yer verilerek davalı Kurumun hizmet alım sözleşmeleri yoluyla ücretten indirim yapmasının 4857 sayılı Kanun’un 22 ve 62 nci maddelerine aykırı olduğu, somut olayda davacının ücretinin hem oran hem de miktar olarak düşürüldüğü, davacının düşürülmeden önceki ücretinin asgari ücretin belli bir oranda fazlası olarak kararlaştırılması nedeniyle yeni dönemde de bu ücretin korunması gerektiği, kamu idarelerinin tek taraflı olarak işçi aleyhine olacak şekilde önceki dönem hizmet alım sözleşmelerinden daha düşük oranda ücret belirlemesinin işçiyi korumadığı, bozma kararının süreklilik arz eden Hukuk Genel Kurulu kararlarına da aykırı olup sürpriz karar verme yasağı kapsamında hukuk güvenliğini ihlâl ettiği, ayrıca davalı vekilinin istinaf dilekçesinde hesaplama yöntem ve tekniğine ilişkin bir istinaf sebebi belirtmediği, bu nedenle işçinin ücretinin usulüne uygun şekilde düşürülüp düşürülmediğinin istinaf incelenmesinde öncelikle ele alındığı ve ispatlanamayan bu istinaf sebebine itibar edilmediği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili, müvekkilinin taraf sıfatının bulunmadığını, zamanaşımı ve hukuki yarar yokluğu itirazlarının bulunduğunu, eksik inceleme ile karar verildiğini, davayı tümden kabul etmemekle birlikte hükme esas alınan raporun hesap bakımından hatalı olduğunu, istinaf dilekçesindeki itirazlarının gözetilmediğini, brüt ücret üzerinden hüküm kurulmasının, işletilen faiz türlerinin hukuka aykırı olduğunu, yargılama gideri, harç, arabuluculuk ücretine ilişkin belirlemelerin hatalı olduğunu belirterek direnme kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Uyuşmazlık

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı vekilinin istinaf dilekçesinde fark ücret alacağının hesaplama yöntem ve tekniğine ilişkin istinaf itirazının bulunup bulunmadığı, Özel Dairece bu hususun bozma nedeni yapılmasının mümkün olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre davacının ücretinin davalı Kurum tarafından dava dışı alt işverenlerle yapılan ihaleler kapsamında “asgari ücretin belirlenen oran fazlası" şeklinde belirlendiği, sonraki ihale sözleşmelerinde ise asgari ücretle bağlantıda daha düşük bir kat sayı oranının kararlaştırıldığı ve bu husus 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22 nci maddesine aykırı olduğundan davacının fark ücret alacağına hak kazandığı çekişmesiz olan somut olayda, fark ücret alacağı hesabının hatalı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

D. Gerekçe

1. İlgili Hukuk

4857 sayılı Kanun'un 22 nci maddesi.

2. Değerlendirme

A. Direnme kararının temyizi yönünden:

1. Ücret ödeme borcu, işçinin iş görme borcu karşısında yer alan ve işverenin iş akdinden doğan temel borcudur. Ücret, iş sözleşmesinin kurucu unsuru olduğundan ücret olmaksızın bu sözleşmenin varlığından söz edilemez. Ücretin işçinin ve ailesinin tek geçim kaynağını oluşturması onu sözleşmeden doğan herhangi bir alacak olmaktan çıkarmış, bu hakka bir sosyal nitelik kazandırmıştır. İşçiler için taşıdığı yaşamsal önem nedeniyle ücret anayasal güvenceye kavuşturulmuş ve sosyal haklar arasında yer almıştır. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (Anayasa) 55 nci maddesi uyarınca "Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır". Anayasa’nın buyruğuna uygun olarak devlet, ücretin korunması için emredici hukuk kuralları koymak sureti ile işverenin bu borcuna geniş ölçüde müdahale etmiştir. İş mevzuatında ücreti düzenleyen hükümler bu hakkı sadece işverene karşı değil, aynı zamanda üçüncü kişilere hatta işçinin bizzat kendisine karşı koruma amacını gütmektedir (Sarper Süzek, İş Hukuku, İstanbul, 19. Baskı, 2020, s. 361).

2. İş Kanunu'nun 32 nci maddesinde "Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır." şeklinde tanımlanmıştır. İşveren, işçi ile aralarında yapılan iş sözleşmesindeki veya işyerinde uygulanmakta olan bir toplu iş sözleşmesi varsa bu toplu iş sözleşmesi ile kararlaştırılan ücreti, iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi ile belirlenmiş bir ücret yoksa asgari ücretin altında kalmamak kaydı ile rayice göre ücret ödemekle yükümlüdür.

3. İş Kanunu’nun “Ücretten indirim yapılamayacak haller” başlıklı 62 nci maddesinde ise "Her türlü işte uygulanmakta olan çalışma sürelerinin yasal olarak daha aşağı sınırlara indirilmesi veya işverene düşen yasal bir yükümlülüğün yerine getirilmesi nedeniyle ya da bu Kanun hükümlerinden herhangi birinin uygulanması sonucuna dayanılarak işçi ücretlerinden her ne şekilde olursa olsun eksiltme yapılamaz" hükmü yer almakta olup anılan hüküm emredici niteliktedir.

4. Bu hükme göre yasayla çalışma sürelerinin azaltılması veya yasa gereğince işverene düşen bir yükümlülüğün yerine getirilmesi ya da işverence İş Kanunu hükümlerinin herhangi birinin uygulanması nedeniyle işçinin ücretinde bir indirime gidilemeyecektir. O hâlde hukukumuzda azami 45 saat olan haftalık iş süresi (4857 sayılı Kanun md. 63) yasayla örneğin 42 saate indirilse işveren bu değişikliğe dayanarak işçi ücretlerini daha aşağı çekemez (Süzek, s. 395).

5. Gelinen aşamada çalışma koşullarında esaslı değişiklik kavramı üzerinde durmak gerekmektedir.

6. İş Kanunu’nun 22 nci maddesindeki “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da iş yeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi, değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21. madde hükümlerine göre dava açabilir." şeklindeki düzenleme çalışma koşullarında değişikliğin yasal dayanağını oluşturur.

7. Sözü edilen maddede belirtilen iş sözleşmesi, iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ile işyeri uygulamalarının yanı sıra Anayasa, kanunlar, toplu iş sözleşmesinden doğan işçi-işveren ilişkilerinin tamamı çalışma koşulları olarak değerlendirilmelidir.

8. İş sözleşmesinin esaslı unsurları olan işçinin iş görme borcu ile bunun karşılığında işverenin ücret ödeme borcu, çalışma şartlarının en önemlileridir. Bundan başka işin nerede ve ne zaman görüleceği, işyerindeki çalışma süreleri, yıllık izin süreleri, ödenecek ücretin ekleri, ara dinlenmesi, evlenme, doğum, öğrenim, gıda, maluliyet ve ölüm yardımı gibi sosyal yardımlar da çalışma koşulları arasında yerini alır.

9. Çalışma koşullarındaki değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir. İşveren, işyerinin kârlılığı ve verimliliği noktasında işin yürütümü için gerekli tedbirleri alır. İş görme ediminin yerine getirilmesinin şeklini, zamanını ve hizmetin niteliğini işveren belirler. İşverenin yönetim hakkı, taraflar arasındaki iş sözleşmesi ya da işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinde açıkça düzenlenmeyen boşluklarda uygulama alanı bulur.

10. İş Kanunu'nun 22 nci maddesinin ikinci fıkrasında çalışma koşullarını tarafların aralarında anlaşarak her zaman değiştirebileceği hükme bağlanmıştır. Bu kapsamda çalışma koşullarında değişiklik konusunda işçinin rızasının yazılı alınması kanun gereğidir. Aynı zamanda işverence değişiklik teklifinin de yazılı olarak yapılması gerekir. İşçi çalışma şartlarında yapılmak istenen değişikliği usulüne uygun biçimde yazılı olarak ve süresi içinde kabul ettiğinde iş sözleşmesinde değişiklik gerçekleşmiş olur. İşçinin değişikliği kabulü, sadece bu işlem yönünden geçerlidir. Bir başka anlatımla işveren işçinin bir kez vermiş olduğu rızayı, daha sonraki dönemlerde başka değişiklikler için kullanamaz.

11. İşçinin, değişikliği kabul yazısının işverene ulaşma anına kadar bu değişiklikten vazgeçmesi mümkündür. Yapılan değişiklik önerisi, altı iş günü içinde işçi tarafından yazılı olarak kabul edilmediği sürece işçiyi bağlamaz. Başka bir ifadeyle taraflar arasındaki iş sözleşmesi aynı koşullarda devam eder.

12. İş sözleşmesinin esaslı unsurlarından biri olan ve işçinin iş görme ediminin sinallagmasını oluşturan ücrete ilişkin her türlü işçi aleyhine değişiklik esaslı değişiklik niteliği taşır. İşçinin ücretinde herhangi bir değişiklik yapılabilmesi için işveren tarafından 4857 sayılı Kanun'un 22 nci maddesindeki usule uyulması gerekir. Hemen belirtmek gerekir ki, sadece nakdi ödemelerin değil her türlü ayni ek ücret ödemelerinin (örneğin öğle yemeği veya servis sağlanması) kaldırılması veya azaltılması da aleyhe esaslı değişiklik niteliği taşır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, hangi ad altında olursa olsun işçinin eline geçen toplam ücrette eskisine göre bir azalma olmasıdır (Süzek, s. 675, 676).

13. Somut olayda, davacı vekili davalı ile dava dışı şirketler arasında kurulan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğuna ilişkin iddianın yanı sıra müvekkilinin ücretinin yazılı rızası alınmaksızın 2016 yılı Mart ayından itibaren düşürüldüğünü ileri sürmüş, davalı vekili ise davacının iddialarının yerinde olmadığını savunmuştur. Özel Daire ile Bölge Adliye Mahkemesi arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olmadığı ve davacının ilave tediye alacağına hak kazanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmadığı gibi davacının ücretinin yeni ihale döneminde yazılı rızası alınmaksızın 4857 sayılı Kanun’un 22 nci maddesine aykırı olarak düşürüldüğü ve fark ücret alacağına hak kazandığı çekişmesiz olup uyuşmazlık fark ücret alacağının hesaplanma yöntemi noktasında toplanmaktadır.

14. Öncelikle belirtilmelidir ki, Bölge Adliye Mahkemesince direnme kararının gerekçesinde davalının istinaf dilekçesinde fark ücret alacağının hesaplama yöntem ve tekniğine ilişkin istinaf sebebi bulunmadığı belirtilmiş ise de davalı vekili bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde fark ücret alacağının hesaplanma yöntemine itiraz ettiği gibi istinaf dilekçesinde de hem hesaplamayla ilgili itirazlarını ileri sürmüş hem de bilirkişi raporuna itiraz dilekçesindeki itirazlarının değerlendirilmemesini istinaf konusu yapmıştır. Bu nedenle direnme kararındaki bu gerekçe yerinde değildir.

15. Fark ücret alacağının hesaplanma yöntemine ilişkin uyuşmazlığa gelince; ihalelerde işçilere ödenecek ücret belirlenmiş ise ihale kapsamında çalışan işçinin ihalede yazılı ücretin kendisine ödenmesini talep etmesi mümkündür. Bazı ihalelerde ise işçilere ödenecek ücret asgari ücretle irtibatlandırılarak asgari ücretin belli bir oran fazlası olarak kararlaştırılmaktadır. Bu tür ihalelerde ihalenin bitimi ile ücretin asgari ücretle bağlantısının kesileceği açıktır. Ancak yeni ihalede asgari ücretle bağlantıda daha düşük bir oran belirlendiği takdirde ise 4857 sayılı Kanun’un 22 nci maddesi uyarınca bu ücretin altına düşmemek kaydıyla asgari ücretle bağlantısı kesilen önceki ücretin altına inilemeyecek sabit bir ücret olarak uygulanmasına devam edilmesi gerekmektedir.

16. Somut olayda davalı ile dava dışı alt işveren arasında 05.03.2014 tarihinde imzalanan 730 gün süreli hizmet alım sözleşmesinin eki olan idari şartnamede işçilerin ücretleri unvanlarına göre asgari ücretin belli bir oran fazlası olarak kararlaştırıldığı, 07.03.2016 tarihinde imzalanan 24 ay süreli hizmet alım sözleşmesine ait idari şartnamede ise asgari ücretle bağlantıda daha düşük bir katsayı oranının belirlendiği, davacıya da ihaleler ile belirlenen oranlar üzerinden ücret ödendiği, hükme esas alınan bilirkişi raporunda 2016 yılı Mart ayı ila 2019 yılı Eylül ayı arasındaki dönemde davacının alması gereken ücretin dönemsel asgari ücretlerin %90 fazlası olduğu kabul edilerek bu esasa göre bulunan ücret ile fiilen ödenen ücretler arasındaki farkın hesaplandığı ve mahkemece hesaplanan fark ücret alacağının hüküm altına alındığı anlaşılmıştır.

17.Ancak ihale ile ücret belirlenmesi dışında davacının ücretinin arttırılacağına ilişkin iş sözleşmesi bulunmadığından davacıya ödenmesi gereken ücret miktarı yukarıda (§.15) belirtilen hususlar dikkate alınarak saptanmalıdır. Bu kapsamda olmak üzere davacıya önceki ihalenin bitim tarihi itibarıyla ödenmekte olan son ücret miktarı sonraki dönem için alt sınır kabul edilmeli ve yeni ihalede asgari ücretle bağlantıda daha düşük bir katsayı belirlendiğinden yeni ihale ile belirlenen ücretin de alt sınırın altına düşmemek kaydıyla fark ücret alacağı hesaplanmalıdır. Bunun yerine ödenmesi gereken ücret miktarının her dönem için o döneme ait asgari ücret esas alınarak “brüt asgari ücret+asgari ücretin fazlası” şeklinde kabul edilerek hesaplama yapılması hatalıdır.

18. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında emsal Yargıtay kararları da dikkate alındığında idari şartnamelerde davacının ücreti asgari ücretin belirli oran fazlası olarak kararlaştırıldığından bu oranın yeni dönemde de korunması gerektiği, buna göre davacının düşürülmeden önceki ücretinin asgari ücrete oranlanması ile tespit edilen kat sayı esas alınarak sonraki dönemlerde de bu kat sayı uyarınca hesap yapılması suretiyle fark ücret alacağının hüküm altına alınmasının isabetli olduğu, bununla birlikte Bölge Adliye Mahkemesinin istinaf dilekçesinde hesaplama yöntem ve tekniğine ilişkin itirazın bulunmadığına dair gerekçesinin yerinde olmadığı, açıklanan nedenle direnme kararının değişik gerekçe ile yerinde olduğu ve hüküm altına alınan alacak miktarına ilişkin temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

19. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

20. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

B. Bölge Adliye Mahkemesince uyulmak suretiyle verilen yeni hükme ilişkin temyiz yönünden:

Bölge Adliye Mahkemesince, Özel Dairenin (2) numaralı paragrafında yer alan "...Arabuluculuk son tutanak tarihinden sonra, ihtilaf konusu olan son tutanak tarihi ile hesaplamaya esas alınan tarih arasında kalan talep dönemi için arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediği dikkate alındığında; bu dönem yönünden davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir..." şeklinde açıklanan bozma sebebine uyularak karar verildiği anlaşılmıştır. Bu durumda bozma kararına uyularak oluşturulan yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeple;

A. Direnme kararının temyizi yönünden:

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA oy çokluğuyla,

B. Yeni hükme yönelik temyiz yönünden:

Davalı vekilinin Bölge Adliye Mahkemesince verilen yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE oy birliğiyle,

17.04.2024 tarihinde yapılan görüşmede kesin olarak karar verildi.

"K A R Ş I O Y"

Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacı işçinin aylık ücretinin belirlenmesi için uzun süredir uygulanan temel ücretin belirlenmesi sırasında asgari ücrete eklenen asgari ücret yüzde oranının indirilip indirilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Söz konusu uyuşmazlıkla ilgili olarak Yargıtayın bu konuyla ilgili ihtisas daireleri olan 7, 9 ve 22 nci Hukuk Daireleri istikrar kazanan içtihatları ile bu yüzdenin indirilemeyeceği yönünde kararlar vermiştir.

Şöyle ki; 1) Somut olayda; dosya içerisinde davacının ücretinin düşürülmesine rıza gösterdiğine dair bir sözleşme hükmü veya yazılı bir beyanı bulunmadığı anlaşılmıştır. Davacının 2009 yılı aralık ayında aldığı son ücretinin asgari ücretin belli bir oranda fazlası olarak kararlaştırıldığına göre bu oranın yeni dönemde de korunması esastır. O hâlde 2009 yılı Aralık ayındaki ücreti o dönemdeki asgari ücrete oranlayarak tespit edilen kat sayıyı esas alıp işçinin 2010 yılı Ocak ayı ve sonrasındaki dönemde alması gereken ücreti belirledikten sonra ödenen ücreti mahsup edilerek fark alacak hesabı yapılması gerekirken hatalı değerlendirmeyle davanın reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 2016/18886 Esas, 2019/17206 Karar 25.09.2019

2) Yeni ihale döneminde ücret muvafakat yoksa önceki dönemin altında kararlaştırılamaz. Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacıya 2011 yılı Ocak ayından itibaren ödenen aylık ücretinin önceki seneye göre az ödenmesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22 nci maddesi kapsamında geçerli olup olmadığıdır. 4857 sayılı Kanun’un “Çalışma Koşullarında değişiklik ve İş Sözleşmesinin Feshi” başlıklı 22 nci maddesinde işyeri şartlarında yapılacak esaslı değişikliklerin yapılabilme şartları düzenlenmiştir. 4857 sayılı Kanun'un 22 nci maddesinde: "İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir sebebe dayandığını veya fesih için başka bir geçerli sebebinin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 nci ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir. Taraflar aralarında anlaşarak çalışma şartlarını her zaman değiştirebilir. Çalışma şartlarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz." hükmünü içermektedir.

Madde metninde de açıkça; "İşyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı iş günü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamayacaktır".

4857 sayılı Kanun'un 22 nci maddesinin birinci fıkrasının asıl konuluş amacı işverenin tek taraflı değişiklik işlemlerine karşı işçiyi korumak; işçinin isteği dışında işini, işyerini ve diğer çalışma şartlarını değiştirecek işveren davranışlarına engel olmaktır. Öte yandan 4857 sayılı İş Kanun'un 62 nci maddesinde, her türlü işte uygulanmakta olan çalışma sürelerinin kanuni olarak daha aşağı sınırlara indirilmesi veya işverene düşen kanuni bir yükümlülüğün yerine getirilmesi nedeniyle ya da bu Kanun hükümlerinden herhangi birinin uygulanması sonucuna dayanılarak işçi ücretlerinden her ne şekilde olursa olsun eksiltme yapılamayacağı belirtilmiştir. 4857 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinde düzenlenen ücretlerde indirim yapılamayacağı yasağı, işverenin tek taraflı indirim yapamaması ile ilgilidir. Taraflar karşılıklı anlaşarak ve ileriye dönük her zaman asgari ücretin altına inmemek şartıyla ücrette indirim yapabilirler. Zira işyerinin ekonomik şartları bunu zorunlu kılabilir ve işçi işsiz kalmamak için bunu kabul edebilir.

Davalı Sağlık Bakanlığı ile dava dışı alt işverenler arasında yapılan 2009 yılını kapsayan hizmet alım sözleşmelerinin eki olan idari şartnamelerde ücretin asgari ücrete endekslenerek işçinin yaptığı işe ve eğitim durumuna göre; "asgari ücretin yüzde 15, 20, 25, 30, 35 fazlası" şeklinde belirlendiği, 2010 yılı için akdedilen hizmet alım sözleşmelerine ait idari şartnamelerde ise ücretin işçinin yaptığı işe ve eğitim durumuna göre değişmekle birlikte önceki dönem hizmet alım sözleşmelerinde kararlaştırılandan daha düşük oranlarda belirlendiği ve bu şekilde işçilerin ücretlerinde indirim yoluna gidildiği, asgari ücretteki artış oranına bağlı olarak ödenen ücret artmakla birlikte oranın düşürülmesi nedeni ile ücrette azalma olduğu görülmektedir.

Bu şekilde hizmet alımı sözleşmeleri ile yapılan ücretteki indirim 4857 sayılı Kanun'un 62 nci maddesine aykırı olduğu gibi, aynı Kanun'un 22 nci maddesi hükmüne uygun biçimde işçinin yazılı rızası alınmadığından işçiyi bağlamayacağı açıktır. Temel uyuşmazlık, fark ücret alacağının ne şekilde hesaplanacağına ilişkin olup davacının düşürülmeden önceki ücreti asgari ücretin belli bir orandan fazlası olarak kararlaştırıldığına göre bu oranın yeni dönemde de korunması esastır. Her ne kadar bozma kararları ile uyuşmazlık döneminde asgari ücrete yapılan artış oranlarının uyarlanarak zamlı şekilde belirlenen ücrete göre hesaplama yapılmasının hatalı olduğu yönünde maddi hataya dayalı hüküm kurulmuşsa da mahkemece verilen uyma kararı usuli müktesap hak oluşturmayacak olup bilirkişinin 2009 yılı Aralık ayındaki ücreti o dönemdeki asgari ücrete oranlayarak tespit ettiği kat sayıyı esas alarak işçinin 2010 yılı Ocak ayı ve sonrasındaki dönemde alması gereken ücreti belirledikten sonra ödenen ücreti mahsup ederek fark alacak hesabı yapması gerekmektedir.

22. H.D. 2017/37177 Esas, 2017/18310 Karar 18.09.2017

3) Yeni ihale döneminde ücret önceki dönemin altında kararlaştırılamaz.

Somut uyuşmazlıkta, davacı tarafından; davalı Sağlık Bakanlığının alt işverenlerinde çalışan işçiler 2009 yılında asgari ücretin yaklaşık %25 üzerinde ücret alırken, 2010 yılından itibaren işveren tarafından yapılan tek taraflı bir işlemle bu ücretin asgari ücretin %5 fazlası seviyelerine indirildiği belirtilerek, bunun çalışma koşullarında esaslı değişiklik anlamına geldiği ve bu değişikliğin usulüne uygun şekilde yapılmamasından dolayı geçerli olmayacağı, dolayısı ile dava tarihine kadar geçen sürede oluşan ücret farkının ödenmesi gerektiği iddia edilmiştir.

Davalı taraf işçilerin ücretlerinde indirim yapıldığını kabul etmiştir.

Yukarıdaki ilke kararında detaylı şekilde açıklandığı üzere; iş sözleşmesinin esaslı unsurlarından olan ücret unsurunda işçi aleyhine yapılacak bir değişikliğin geçerli olabilmesi için bunun 4857 sayılı İş Kanun’un 22 nci maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bunun anlamı ücrette yapılacak indirimin yazılı olarak işçiye bildirilmesi üzerine işçinin de bu değişikliği altı iş günü içerisinde yazılı olarak kabul etmesi durumunda ücrette yapılacak değişiklik geçerli hâle gelir. Hizmet sözleşmesinin esaslı unsurlarında yapılacak değişikliğin kabulü işçi tarafından yazılı bir muvafakat bildirimi ile yapılabileceği gibi taraflar arasında imzalanacak yeni bir hizmet sözleşmesi vasıtası ile de yapılabilir. Bu şekilde yapılmayan değişikler geçerli değildir. Somut uyuşmazlıkta davalı veya alt işverenleri tarafından davacı işçinin ücretinde yapılan indirim için işçiden yazılı bir muvafakat alınmadığı; fakat dava konusu edilen sürede değişen bazı alt işverenler ile davacı arasında hizmet sözleşmeleri imzalandığı anlaşılmaktadır. Davacı ile alt işverenler arasında imzalanan ve ücret miktarının yazılı olduğu hizmet sözleşmeleri 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22 nci maddesi kapsamında ücrette yapılan indirimi işçinin yazılı olarak kabul ettiğini gösterir ve bu tarihten itibaren ücrette yapılan indirim geçerli hâle gelir.

Yapılacak iş; davacının ücretinde indirim yapılan tarih ile davacı ile davalı idarenin alt işverenleri arasında yapılan ve maaş miktarının yazılı olduğu hizmet sözleşmesinin tarihi arasındaki dönemde davacının ücretinde yapılan indirime muvafakatinin olmadığı kabul edilerek, bu dönem için oluşacak ücret farkı hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır.

Diğer bir husus ise işçinin ücret indirimini yazılı olarak kabul etmediği dönemde oluşacak ücret farkının daha açık bir anlatımla, ücretin miktarının nasıl belirleneceğidir.

Yapılacak iş; öncelikle davacının ücretinde indirim yapılmadan önceki ücret miktarı rakamsal olarak belirlenmelidir. Davacının ücreti, indirim yapılmadan önce asgari ücretin %25 fazlası ise bunun rakamsal karşılığı bulunmalı, asgari ücrette yapılan artışlar dikkate alınarak yapılan ödemeler düşüldükten sonra varsa fark alacaklarını hüküm altına almalıdır. Davacının ücret indirimini kabul ettiği dönemler için ise İş Kanunu’nun 22 nci maddesini uygulanma imkânı bulunduğundan bu dönem sonrası için alınması gereken ücret buna göre belirlenip yapılan ödemeler karşılaştırılarak varsa farkın hüküm altına alınabileceği gözetilmelidir.

Mahkemece; tüm bu hususlar gözetilmeksizin düzenlenen hatalı bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

9. H.D. 2017/5746 Esas, 2017/14428 Karar 28.09.2017

4) Hizmet alım sözleşmesindeki ücretten kaynaklı farkı alabilir.

Davacı işçi; 01/01/2012 tarihinden itibaren aşçılık yapmasına karşın, kendisine kadro bulunamadığı gerekçesi ile sürekli garsonlara ödenen ücretin ödendiğini ileri sürerek, fark ücret alacağı talebinde bulunmuştur.

Dosyaya sunulan 2012 ve 2013 yılı hizmet alım sözleşmelerinde; aşçı olarak çalışanlara asgari ücretin %100 fazlası, garson olarak çalışanlara ise 2012 yılı için asgari ücretin %15, 2013 yılı için asgari ücretin %14 fazlası ücret ödeneceği öngörülmüştür. Ayrıca davacıya 01/02/2014 tarihinden itibaren aşçılara ödenmesi gereken miktar üzerinden ücret ödendiği de tespit edilmiştir.

Mahkemece, davacının 01/01/2012 tarihinden itibaren aşçı olarak çalıştığına dair yazılı bir delil bulunmadığı ve aşçılara ödenen ücret kadar ücret ödenmesine dair de yazılı bir sözleşme olmadığı gerekçeleri ile talebin reddine karar verilmiştir.

Davacıya 01/02/2014 tarihinden itibaren aşçılara ödenen miktar üzerinden ödeme yapılması ve davacı tanıklarının, davacının 2012 yılının başından itibaren aşçı olarak çalıştığını beyan etmeleri birlikte değerlendirildiğinde, davacının iddiasını ispatladığı ve fark ücret alacağına hak kazandığı ortadadır.

Ne var ki, yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporunda mahkemenin kabul ihtimaline binaen bu alacak kaleminde bir hesaplama yapılmış ise de, bu hesaplama sağlıklı değildir.

Davacının, 01/01/2012 tarihinden sonra çalıştığı alt işverenden ücret bordroları temin edilerek fark ücret alacağı buna göre hesaplanıp, hüküm altına alınmalıdır.

Eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

9. H.D. 2016/4489 Esas, 2019/13030 Karar 11/06/2019

5) 3 üncü kişi lehine şart olmakla hizmet alım sözleşmesindeki ücretten kaynaklı farkı alabilir.

Davacının ücret farkı talebi yönünden dosya tüm delilleri ile birlikte değerlendirilmeli, davalı ile alt işverenler arasındaki sözleşmelerde belirtilen ücret rakamının 3 üncü kişi yararına şart kuralı gereği davacı işçiye de uygulanması gerektiği kabul edilmeli, ücret bordroları karşılaştırılarak farkın olup olmadığı tespit edilmeli öte yandan davacı işçinin değişen ücreti kabul ettiğine dair işçi ile işveren arasında bir sözleşme hükmü olup olmadığı da değerlendirilerek davaya konu talepler yönünden bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

9. H.D. 2019/7419 Esas, 2019/21099 Karar 27/11/2019

6) 22 İhale evrakında belirlenen ücret esas alınmalıdır.

Somut olayda, davacı dava dilekçesinde; idari şartnamelerde kararlaştırılan ücretlerin ödenmediğini ileri sürmektedir. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, davacıya ödenmesi gerekli aylık ücret miktarının, hizmet alım sözleşmelerinin eki niteliğindeki idari şartnamelere göre belirlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bu hâlde, her bir idari şartnamenin yürürlük tarihi nazara alınarak, davacıya ödenmesi gerekli aylık ücret miktarının dönem bazında ayrı ayrı tespit edilmesi gerekirken, hükme esas alınan bilirkişi raporunda dosyada tek şartname olduğu için davacının yüzde 150 zamlı ücret üzerinden tüm dönemin bu orana göre hesaplanması söz konusu şartnamenin yürürlük tarihinden sonraki dönemler için de esas alınması hatalı olmuştur.

Dairemizce incelenen emsal dosyalarda düzenlenen bilirkişi raporlarında, aylık ücretin, 01.03.2010-31.05.2010 tarihleri arasında yürürlükte bulunan idari şartnamede asgari ücretin "%130" fazlası; 01.06.2010-31.05.2012 tarihleri arasında yürürlükte bulunan idari şartnamede asgari ücretin "%150" fazlası; 01.06.2012 tarihinden itibaren yürürlüğe giren idari şartnamede ise asgari ücretin "% 64" fazlası tutarında belirlendiği mütalaa edilmiş olup, söz konusu mütalaada bahsi geçen ve dosya kapsamında eksik olan idari şartnameler de celp edilerek incelenmeli ve yukarıdaki paragrafta belirtilen hususlar doğrultusunda yeniden değerlendirme yapılmalı oluşacak sonuca göre davacının talep ettiği alacaklar hakkında bir karar verilmelidir. Anılan sebeple, eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeyle karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

22. H.D. 2016/12532 Esas, 2016/16381 Karar 02.06.2016

7) İhale evrakında belirlenen ücret esas alınmalıdır.

Davacı işçinin ücretinin tespiti ve fark ücret alacağı bulunup bulunmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, davacıya ödenmesi gerekli aylık ücret miktarının, hizmet alım sözleşmelerinin eki niteliğindeki idari şartnamelere göre belirlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bu hâlde, her bir idari şartnamenin yürürlük tarihi nazara alınarak, davacıya ödenmesi gerekli aylık ücret miktarının dönem bazında ayrı ayrı tespit edilmesi gerekir.

Somut olayda, davacı işçi, davalı asıl işveren ile dava dışı alt işverenler arasındaki teknik şartname ve hizmet alım sözleşmelerinde belirlenen ücretin altında ücret ödemesi yapıldığını ileri sürerek fark ücret alacağı talebinde bulunmuştur. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının fark ücret alacağı bulunmadığı belirtilmişse de; dönemler itibariyle idari şartnamelerde kararlaştırılan ücretler ile bir kısım ücret bordrosunun karşılaştırılmasında; davacı işçiye idari şartnamedeki ücretten daha az tutarda ücret ödemesi yapıldığı görülmüştür. Davacının ücreti, dönemler itibariyle yapılan hizmet alım sözleşmelerinin dayanağı olan teknik şartnamelerde kararlaştırılan oranlara göre tespit edilmeli, aylar itibari ile yapılan ödemelerle karşılaştırılarak varsa fark ücret alacağı hüküm altına alınmalıdır. Buna göre gerekirse davacının tazminata esas giydirilmiş ücreti de teknik şartnameye göre yeniden belirlenmeli ve gerekirse kıdem ve ihbar tazminatları da yeniden hesaplanmalıdır. Bu yönler gözetilmeden sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

22. H.D. 2016/18127 Esas, 2016/26614 Karar 08.12.2016

6098 sayılı TBK 129 uncu maddesine göre: “Kendi adına sözleşme yapan kişi, sözleşmeye üçüncü kişi yararına bir edim yükümlülüğü koydurmuşsa, edimin üçüncü kişiye ifa edilmesini isteyebilir.”

Yukarıdaki kararlardan da görüleceği üzere Yargıtay İş Daireleri ihale şartnamesindeki ücretin üçüncü kişi lehine şart olduğu ve ücrete ilişkin bu hâlin her ihale döneminde korunması gerektiği, asıl ve alt işverenlerin kendi aralarında imzaladıkları ihale şartnameleri veya başka bir sözleşme ile işçinin ücretini düşüremeyecekleri, bunu yapabilmek için 4857 sayılı Kanun’un 22 ve 62 nci maddeleri gereği ancak işçiden “yazılı kabul onayı” alınması gerektiği kabul edilmektedir.

4857 sayılı Kanun’un 6 ncı madde de açıkça “İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer.” Diyerek hak ve borçların işyerini devralan işverene geçeceğini düzenlemiştir. Devralan işveren önceki hak ve borçları devraldığından önceki ihaleyi asgari ücretin belirli bir yüzdesi konusundaki maddeyi incelemiş olup olmaması, işverenin ticari riskine dair olup açık 4857 sayılı Kanun’un 6 ncı maddesindeki yukarıdaki açık düzenleme kapsamında hukuki bir kıymeti de bulunmamaktadır. Asgari ücretin belirli bir katı oranında işçi lehine olan şartnamedeki ücret seviyesi yazılı onay verilmedikçe tüm çalışma döneminde uygulanmaya devam edilecek ve yapılacak artışların bu temel ücrete göre belirlenmesi gerekecektir.

İş sözleşmesinin esaslı unsurlarından olan ücret konusunda işçi aleyhine yapılacak bir değişikliğin geçerli olabilmesi için bunun 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22 nci maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Anılan madde hükmü uyarınca ücrette yapılacak indirimin yazılı olarak işçiye bildirilmesi üzerine işçinin de bu değişikliği altı iş günü içerisinde yazılı olarak kabul etmesi durumunda ücrette yapılacak değişiklik geçerli hâle gelir. İş sözleşmesinin esaslı unsurlarında yapılacak değişikliğin kabulü işçi tarafından yazılı bir muvafakat bildirimi ile yapılabileceği gibi taraflar arasında imzalanacak yeni bir iş sözleşmesi vasıtası ile de yapılabilir. Bu şekilde yapılmayan değişikler geçerli değildir.

4857 sayılı Kanun’un 22 nci ve 62 nci maddesindeki işçi yazılı onayı bulunmadıkça ücretinde değişiklik yapılamayacağına ilişkin düzenleme özel Kanun hükmü niteliğinde olup, “işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamayacağından” işçinin müdahale imkânı olmayan ihaleden haberdar olması veya sadece şartnamenin tebliği de bu hususta yeterli olmayacaktır.

Yukarı alınan kararlarda dikkat çeken husus önceki ihale şartnamesindeki işçi lehine ücretin uygulanmayarak yeni ihale ile tek taraflı düşürülmesinin 4857 sayılı Kanun’un 22 nci ve 62 nci maddelerine aykırı olduğu şeklindedir. Anılan Kanun maddelerinde herhangi bir değişiklik yapılmamıştır. Yargıtayın Özel Dairesinin işverenin iş sözleşmesinde tek taraflı yaptığı değişikliğin 4857 sayılı Kanun'a aykırı olması itibarıyla yazılı kabul etmedikçe işçiyi bağlamayacağı şeklindeki uygulamada yapacağı değişiklik Kanun'un açık hükmüne aykırı bir uygulama niteliğinde olacağı gibi hukuki güvenlik(öngörülebilirlik) adil yargılanma hakkının da ihlâline sebebiyet verecektir.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.

"K A R Ş I O Y"

Somut olayda davacının dava dışı alt işverenin işçisi, davalının da asıl işveren olduğu, alt işverenlik ilişkisinin yapılan ihaleler ve buna bağlı yapılan sözleşmelerle kurulduğu, bu sözleşmelerde işçilere ödenecek miktara ilişkin hükümlere yer verilmiş ise de önceki ihale ile sonraki ihale arasında işçilere ödenecek ücret yönünden farklı hükümlerin yer aldığı, işyerinde alt işveren değiştiği hâlde davacının yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam ettiği konusunda mahkeme ile özel daire arasında bir uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık, işçiler için ödenecek ücret miktarına ilişkin dönemleri farklı ihaleler ile farklı ücret belirlenmiş olmasının, işyerinde çalışmaya devam eden davacı işçinin yeni ihale dönemde alması gereken ücret miktarına etkisinin ne olması gerektiği noktasındadır. Öncelikle iş hukukuna ilişkin ilgili hükümlerin uyuşmazlık kapsamında değerlendirilmesi gerekir.

4857 sayılı İş Kanunu 2/2 nci maddeye göre: ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkak kural olarak, Türk parası ile işyerinde veya özel olarak açılan bir banka hesabına ödenir. Ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkak, yabancı para olarak kararlaştırılmış ise ödeme günündeki rayice göre Türk parası ile ödeme yapılabilir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nda ücretle ilgili olarak; işveren, işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hâllerde ise, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücreti ödemekle yükümlü olduğu (md. 401/1), sözleşmeyle işçiye ücretle birlikte üretilenden, cirodan veya kârdan belli bir pay verilmesinin kararlaştırılabileceği (md. 406/2), asıl ücrete ek olarak üretilenden pay verilmesi öngörülen hâllerde, ürün payı belirlenir belirlenmez, cirodan veya kârdan pay verilmesi kararlaştırılan hâllerde ise payın, hesap dönemini izleyen en geç üç ay içinde belirlenerek ödenmesinin şart olduğu düzenlenmiştir.

Bu hükümlerden de anlaşıldığı üzere ücret TL olarak ödense de, iş sözleşmesinde tüm ücretin mutlaka TL olarak sabit bir rakam şeklinde belirli olması zorunluluğu bulunmamaktadır. Zira ödeme tarihindeki kur üzerinden ödenecek şekilde, ücretin yabancı para olarak kararlaştırılması mümkün olduğu gibi, kâr miktarı, ciro miktarı gibi TL karşılığını belirlemeye esas bir unsur üzerinden uygulanacak oran belirtilmek suretiyle de ücret unsuru belirlenmesini Kanun mümkün görmüştür.

Bu hükümlerle birlikte değerlendirildiğinde asgari ücret miktarının şu katı şeklinde veya asgari ücretin yüzde olarak şu miktar fazlası şeklinde ücret belirlenmesi mümkün olup, ücreti belirlemeye esas bu unsur üzerinden ücretin TL karşılığını da belirlemek ve ödemeyi de buna göre yapmak mümkün olduğu için bu şekilde yapılan sözleşmelerin geçersiz olduğu da düşünülemez.

Diğer yandan kamu düzenine ilişkin kurallara bağlı olarak uygulanan asgari ücret, çalışma hayatının ve iş hukukunun en temel kavramlarındandır. İş sözleşmeleri nedeniyle alt bir sınır olarak belirlenip uygulanan ve her tarih için TL olarak miktarı da açıkça anlaşılır olarak belli olan bir miktarı da ifade etmektedir. Bu nedenle asgari ücret miktarı birim alınmak suretiyle şu katı, şu oranda fazlası şeklinde ücret kararlaştırılmasının iş hukuku kurallarına aykırı bir kararlaştırma olduğu da söylenemez. Nasıl ki sözleşmede TL miktar yazılmaksızın asgari ücret ödeneceğinin yazılı olması geçerli bir kararlaştırma ise asgari ücretin şu katı, şu oranda fazlası şeklinde bir ücret kararlaştırması da aynı şekilde geçerli bir ücret belirlemesidir.

Geçersiz bir sözleşmeden söz edilemeyeceği için de sözleşmede kararlaştırılan miktar, ücrete esas unsurun, sözleşmenin yapıldığı tarihteki TL karşılığı olmayıp ücretin ait olduğu tarihe göre belirlenecek TL karşılığıdır. Aksinin kabulü hâlinde sözleşmenin hemen başında TL olarak ödenen ücret miktarını sözleşme ücreti olarak kabul etmek ve bu TL miktarın altına düşmedikçe, asgari ücretin oransal fazlası, cirodan veya kârdan pay ya da yabancı paranın miktarı yönünden işçi aleyhine yapılacak değişiklikleri işçinin rızası alınması gereken bir değişiklik olarak kabul etmemek mümkün olabilecektir. Bundan ortaya çıkacak sonuç ise asgari ücret TL bazında arttığı hâlde, sözleşme gereği alınması gereken ücretin aynı ölçüde artmaması olacaktır.

Konuyu, yazılı bir iş sözleşmesi bulunup bulunmamasına göre de değerlendirmek gerekir. İş Kanunu 8/1 inci maddeye göre; iş sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tâbi değildir. İş Kanunu 8/2 nci madde hükmüne göre süresi bir yıl ve daha fazla olan iş sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılmasının zorunlu olması belirli süreli sözleşmelere ilişkin bir hüküm olup belirsiz süreli sözleşmelerin de yazılı şekilde yapılmasını gerektirmemektedir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 14 üncü madde hükmüne göre Kanunda yazılı şekilde yapılması öngörülen ve böylece şekil koşulu getirilen sözleşmelerde borç altına girenlerin imzalarının bulunması gerekmekte ise de yazılı şekil koşulu bulunmayan hâllerde sözlü olarak da sözleşme ilişkisi kurulabilecektir. Sözleşmenin, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulacağı, irade açıklamasının açık veya örtülü olabileceğini düzenleyen TBK 1 inci madde hükmü de bunu ortaya koymaktadır.

Bu hükümlerin sonucu olarak tarafların sözlü olarak dahi iş sözleşmesi yapmaları ve alınacak ücret miktarını da sözlü olarak kararlaştırmaları mümkün ve geçerlidir. Yazılı bir iş sözleşmesi bulunması ispat kolaylığı sağlayacak ise de sözleşme ilişkisinin kurulabilmesi yönünden bunun önemi yoktur. Buna bağlı olarak yazılı sözleşme olmamasına rağmen tarafların sözlü olarak kararlaştırdıkları ve bunu ortaya koyacak şekilde fiilen ücret ödemesi olarak uyguladıkları miktarın da sözleşmede kararlaştırılan ücret olarak kabul edilmesi mümkündür.

İş sözleşmesiyle kararlaştırılan ücret miktarının değiştirilmesi konusunda ise sınırlayıcı hükümlere uyulması gerekir. İş Kanunu 22/1 inci maddesi hükmüne göre; İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir.

Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulmamak üzere, tarafların aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirmelerinin mümkün olduğu düzenlenmiştir. Bu hükümlerin sonucu olarak işçinin çalışma koşullarında değişik yapılabilmesi ve bu kapsamda ücret miktarının düşürülebilmesi de işçinin rızasını gerektirmektedir.

İşçinin çalıştığı işyeri ve yaptığı iş değişmemesine rağmen işvereni değişmiş olabilir. Bu konuya ilişkin olarak İş Kanunu 6 ncı maddede; işyeri veya işyerinin bir bölümü hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu hüküm nedeniyle işyeri mevcut iş sözleşmeleriyle birlikte devralındığından, devralan yeni işveren de işçinin rızasını almaksızın iş koşullarında kendiliğinden değişiklik yapamayacak bu kapsamda iş sözleşmesinde kararlaştırılan ücret miktarıyla da sorumlu olacaktır.

Konunun ayrıca, asıl işveren alt işveren ilişkisi yönünden de değerlendirilmesi gerekir. İş Kanunu 6/2 nci madde hükmüne göre; alt işveren asıl işveren ilişkisi bulunan hâllerde asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Alt işveren değişmiş olmasına rağmen işçi aynı işyerinde, yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmiş ise, yeni altişveren, işyeri devrine ilişkin yukarıda sözünü ettiğimiz kural çerçevesinde işçiye karşı, önceki iş sözleşmesi hükümlerine göre sorumludur. Zira işyeri devrinde yeni işveren, mevcut iş sözleşmeleriyle birlikte işyerini devralmış sayılmaktadır. İşyeri devrinin asıl işverenin yaptığı ihalelerle gerçekleşmiş olması, ihaleye bağlı olarak yapılan sözleşmenin süreye bağlı yapılması da bu durumu değiştirmeyecektir. Kanunda bunun aksini kabul etmeyi gerektiren bir kural bulunmadığı gibi yerleşik yargısal uygulamalar da bu yöndedir.

Asıl işverenlerin alt işvereni belirlemek için yaptığı ihalelerle ilgili olarak şartnamelerde çalıştırılacak işçi ücretlerinin miktarına ilişkin hükümlere de yer verilebilmekte ve bu şekilde sözleşmeler imzalanmaktadır. Bu sözleşme asıl işveren ile alt işveren arasında imzalanmış olup işçinin taraf olduğu bir sözleşme değildir. İşçi bu sözleşmeye taraf değil ise de yapılan yeni ihaleye bağlı olarak çalışmaya devam eden işçiler lehine yeni hakların verileceği kabul edilmiş ise alt işveren, işçinin tarafı olmadığı bu sözleşmeden dolayı Türk Borçlar Kanunu'ndaki üçüncü kişi yararına sözleşme hükümlerine göre sorumlu olacaktır.

Şayet sözleşmede işçi lehine yeni haklar verilmemiş aksine işçi ücretleri yönünden daha düşük miktarların ödeneceği kararlaştırılmış ise bu durum işçiyi bağlayan bir hüküm olarak kabul edilmeyecek alt işveren işyeri devri kuralına göre düşük miktarlar üzerinen ihaleyi almış olmasına rağmen çalışmaya devam eden işçiye karşı önceki ücret miktarıyla sorumlu olacaktır. İş Kanunu 6/2 nci madde hükmü nedeniyle işçiye karşı bu miktar nedeniyle asıl işveren de sorumlu kalmaya devam edecektir.

Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; dosyaya yazılı bir iş sözleşmesi sunulmamış ise de asıl işveren ile alt işveren arasında imzalanan sözleşmenin eki olan şartnamelerde işçilerin alacağı ücret miktarı belirlenmiş ve buna bağlı olarak da ücret ödemeleri yapılagelmiş olduğundan iş sözleşmesinin varlığı konusunda uyuşmazlık yoktur.

Ücret miktarını da belirten yazılı bir iş sözleşmesi bulunmamakta ise de işyeri kayıtlarıyla işçiye ödenen ücretler belli olup buna göre önceki ve sonraki dönemde ücret miktarlarının hangi rakam üzerinden ödendiğinin saptanması mümkündür.

Davacı işçinin çalıştığı önceki ihale döneminde asgari ücretin 1,90 katı olarak ücret aldığı alınan bilirkişi raporu ile anlaşılmıştır. Sözleşmenin eki olan ihale şartnamesinin 25.3 üncü maddesinde de "çalıştırılacak personele ödenecek ücretler başlığı altında ücret miktarları gösterilmiş ve bakımcı ustalar ve kaynakçılar için bu miktar asgari ücretin %90 fazlası olarak belirtilmiştir. Bilirkişi raporunda belirtilen asgari ücretin 1,90 katı saptaması, şartnamede belirtilen asgari ücretin %90 fazlası ibaresiyle örtüşmekte diğer bir ifadeyle aynı anlama gelmektedir.

Bu durumda önceki ihale döneminde ihale şartnamesine uygun olarak asgari ücretin %90 fazlası şeklinde belirlenip ödenen rakamın, önceki alt işveren ile işçi arasında sözlü olarak kurulan iş sözleşmesiyle kararlaştırılan ücret miktarı olduğunun kabulü gerekir.

Sonraki ihale döneminde ise davacı işçinin ücretinin düştüğü bilirkişi raporu ile saptanmıştır. Önceki şartnamede asgari ücretin %90 fazlası olarak belirlenen miktar yeni dönem için yapılan ihalenin şartnamesinde asgari ücretin %55 fazlası olarak gösterilmiştir.

Asgari ücretin %90 fazlası ve asgari ücretin %55 fazlası ibarelerindeki rakamsal farklılık nedeniyle sonraki dönemde işçiye daha az ücret ödendiği çok açıktır. İşçinin rızası alınmaksızın ücreti değiştirilemeyeceği için işçiye asgari ücretin %90 fazlası ibaresini karşılamayan ücret ödemeleri yasak kapsamında kalacak ve işçi de buna göre fark ücret alacağı isteyebilecektir.

Yukarıda yer verilen kurallar kapsamında da açıklandığı üzere alt işverenin değişmiş olması, yeni alt işverenin oransal olarak düşürülmüş miktarlar içeren şartname kapsamında ihaleye girip teklif vermiş olmasının ve buna göre de asıl işverenden ödemeler alınmış olmasının davacıyı işçiyi bağlayan bir yönü yoktur. İşçinin tarafı olmadığı bir sözleşmeyle (hizmet alım sözleşmesi) kendi rızası olmaksızın ücretinin düşürülebileceğini kabul etmeye İş Kanunu hükümleri engel olduğu kadar Borçlar Hukukunun sözleşme kuralları hükümleri de cevaz vermez.

Tarafların iradesi asgari ücret birimini baz alarak %90 fazlası şeklinde bir ücret belirlemesi olduğuna göre doğru karşılaştırma için bu oran ve bu birim baz alınarak hesaplama yapılması gerekir.

Oran değişse de önceki sözleşme ile ödenen TL miktarın altına düşülmemiş ise işçi aleyhine bir sonuç doğmayacağı şeklinde bir sonuca varılması ise ancak bu iki ana unsurun dışlanması ile yapılacak bir hesaplamaya itibar etmeyi gerektirmektedir. Böyle bir mukayese ve hesap yöntemi izlenerek sonuç elde edilmesinin bilimsel olarak kabul edilebilirliği olmadığı gibi hukuksal bir temeli de bulunmamaktadır.

Nasıl ki önceki dönem için 500 Euro olarak kararlaştırılan ücretin TL karşılığı ile indirilen ücret olarak ödenen 300 Euronun kurlardaki artışla gerçekleşen TL karşılığının aynı hâle gelmesi nedeniyle ücretlerde bir indirim gerçekleşmediği sonucuna varılamayacaksa, ücretin asgari ücret birim alınmak suretiyle belli oranda fazlası şeklinde belirlendiği hâllerde de farklı bir sonuca varılamayacaktır.

Sözleşmelerin yorumunda taraf iradelerinin esas alınması gerekir. Asgari ücretin yüzde 90 fazlası şeklindeki açık bir ifadeye rağmen farklı bir sonuca varılması yorum kurallarına da aykırıdır. Öte yandan anayasaya uygun yorum ilkesi de temel bir yorum kuralıdır. Asgari ücretin %90 fazlası ücret elde etmek, davacı için meşru bir bir beklenti oluşturduğundan fark ücret alacağı Anayasada düzenlenen temel haklardan olan mülkiyet hakkı kapsamına da girmektedir. Buna rağmen yerleşik önceki yargısal uygulamaya da aykırı biçimde, davacının asgari ücretin %90 fazlası ücret elde etme yönündeki meşru beklentisine uymayan bir sonuca varılması belirtilen yorum kurallarına da aykırı olacaktır.

Mahkemece verilen direnme kararında, davalı vekilinin istinaf dilekçesinde hesaplama yöntem ve tekniğine ilişkin bir istinaf sebebi bulunmadığı gerekçesine de yer verilmiş ise de istinaf dilekçesi içeriğine göre fark ücret alacağına hükmedilmiş olmasının istinaf sebebi yapıldığı açıkça anlaşılmaktadır. Bu yönüyle direnme gerekçesi yerinde değil ise de diğer gerekçeleriyle önceki dönem sözleşmesinde yer alan asgari ücret birimi ve oranı korunmak suretiyle ücret ödenmesi gerektiğini içeren bir sonuçla önceki hükümde direnilmesi usul ve yasaya uygundur. Bu durumda gerekçesi kısmen değiştirilmek suretiyle direnme uygun bulunarak miktar incelemesi yapılmak üzere dosyanın özel daireye gönderilmesi gerekir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle değişik gerekçeyle direnme uygun daireye görüşünde olduğumdan Özel Daire kararı gibi bozma yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.