Hukuk Genel Kurulu'nun 2023/279 E., 2024/424 K. sayılı kararı

T.C.

Yargıtay

Hukuk Genel Kurulu

2023/279 E., 2024/424 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/363 E., 2022/696 K.

KARAR : Davanın kabulüne

ÖZEL DAİRE KARARI : Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 02.12.2021 tarihli ve

2021/5054 Esas, 2021/15310 Karar sayılı BOZMA kararı

Taraflar arasındaki tespit davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılıp düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı davalılar vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili; müvekkilinin davalı ...'na ait S. Ajans ünvanlı işyerinde çalışmasına rağmen hizmet bildirimlerinin yapılmadığını ileri sürerek müvekkilinin davalıya ait işyerinde 10.04.2013-23.12.2013 tarihleri arasında çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1. Davalı ... vekili; davacının müvekkilinin yanında çalışmadığını, götürü usulü yevmiyeli iş yaptığını, davacının başka yerlerde de çalışmalarının bulunduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

2. Davalı ... (SGK/Kurum) vekili; diğer davalıya ait işyerinin Kanun kapsamına alınmadığının ve işyeri dosyasının bulunmadığının tespit edildiğini, davacının iddia ettiği dönemde herhangi bir işyerinde çalışma kaydının bulunmadığını, kamu düzenini ilgilendiren davada Kurum kayıtlarının aksinin yazılı delille ispatlanması gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 22.01.2019 tarihli ve 2014/20 Esas, 2019/22 Karar sayılı kararı ile; Kurum kayıtlarında davalı adına tescilli bir işyeri olmaması sebebiyle bordro tanığı dinlenme imkânı bulunmadığından kamu tanığı olarak komşu işyeri tanıklarının dinlendiği, her ne kadar taraf tanıkları dinlenmiş ise de kamu düzenine ilişkin bu davada özellikle bordro tanığı ile komşu işyeri tanıklarının beyanlarının esas olduğu, kamu tanıklarının anlatımlarının davacının davalıya ait işyerinde hizmet akdi ile eylemli çalıştığını kabule yeterli olmadığı, ayrıca davacı tarafından Kuruma yapılan şikayette işveren olarak Ebubekir Bozkır isimli başka bir kişinin belirtildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 25.01.2021 tarihli ve 2019/503 Esas, 2021/107 Karar sayılı kararı ile; davalının 10.04.2013 - 30.05.2014 tarihleri arasında reklam ajansı faaliyetinden dolayı mükellefiyet kaydının bulunması, Kuşadası Cumhuriyet Başsavcılığından alınan 30.04.2013 tarihli yayın izin belgesi, davacının çalıştığını iddia ettiği dönemde şirket ortaklığı nedeniyle sigortalılık kaydı bulunan davalı tanığı ..., yine 4/1-b kapsamında sigortalılığı bulunan davacı tanığı ..., komşu işveren nezdinde çalışması bildirilen davacı tanığı ..., komşu işyerinden bildirimleri olan kamu tanığı ... ile davalı tanıkları ... ve ...’ın beyanlarından davacının davalı tarafından işletilen ajans işyerinde çalıştığının anlaşıldığı gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılıp düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulüne, davacının davalının tescilsiz işyerinde 10.04.2013-23.12.2013 tarihleri arasında 253 gün asgari ücretle çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "... Eldeki davada; ihtilaf konusu dönem içerisinde davacı adına herhangi bir hizmet bildiriminde bulunulmadığı, davalı işyerinin 10.04.2013-30.05.2014 tarihleri arasında vergi mükellefiyet kaydının bulunduğu, Kuşadası Cumhuriyet Başsavcılığı Basın Bürosu'nun 5187 sayılı Yasanın 7. maddesi gereğince 30.04.2013 tarihinde düzenlenen alındı belgesinde, sorumlu müdürlüğünün ve sahibinin davalı olduğu ayda bir yayınlanacak dergi nedeniyle dergi yayın izninin verildiği, Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü’nün yazı cevabı ile “Alo 170 hattından davacının yapmış olduğu ihbarda işveren adını bildirmemesi nedeniyle İl Müdürlüğünce işçinin son çıkışının verildiği işyeri sahibine tebligatın yapıldığının” belirtildiği, davalı işyerince davacının başka bir iş yaptığına dair tarihi belli olmayan resimleri dosyaya sunduğu, yargılama esnasında komşu işyeri çalışanlarına ilişkin yapılan zabıta araştırması neticesi düzenlenen tutanaklar ile alınan bilirkişi raporunun dosyaya sunulduğu, duruşmalarda davacı, davalı ve kamu tanıklarının dinlenildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece yapılması gereken iş, davalı işyerinin kapsamı, davacının davalı işyerinde hangi işlerde çalıştığı, bu çalışmalarının günlük ne kadar süreyle yapılabileceği, buna göre çalışmasının tam zamanlı çalışmayı gerektirip gerektirmediği, çalışmanın varlığı ve süresi yöntemince araştırılmalı, davacının dava dışı işyerlerinde çalışıp çalışmadığı şüpheye mahal vermeyecek şekilde tespit edilmeli, buna yönelik olarak aynı çevrede iş yapan başka işverenler veya bu işverenlerin çalıştırdığı kişiler, komşu işyeri tanıkları re’sen saptanarak dinlenilmeli, uyuşmazlık konusu husus hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek, eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin “davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne” ilişkin kararı bozulmalıdır..." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Verilen Direnme Kararı

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; önceki gerekçeye ilaveten Özel Daire tarafından soyut düzeyde ve tüm sigortalılık süresi tespit davaları için geçerli olabilecek ifadelerle bozma yapıldığı, davanın kamu düzenine ilişkin niteliği gereği resen araştırma ilkesi söz konusu ise de bu yetkinin yargılamanın keyfi şekilde yürütülmesi, yargılamaya herhangi bir sınır konulmaması anlamı taşımadığı, toplanan deliller çalışmanın gerçekliğini doğruluyor ise ön yargıya dayalı şüphe ile sigortalılık hakkının göz ardı edilmemesi gerektiği, hukuka uygunluk denetimi kapsamındaki temyiz incelemesi sürecinde sosyal güvenlik haklarına ilişkin tespit davalarının kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle uygulanan resen araştırma ilkesi gereklerini aşan delil toplanması konulu bozma gerekçesinin istinaf yolunun anlam ve sınırlarının belirlenmesi yönünden denetlenmesi gerektiği, bu nedenle dosyada yeterli inceleme ve araştırma yapılmış olmasına karşın hükme dayanak kanıtlar konusunda hiçbir değerlendirme yapılmaksızın soyut yaklaşımla oluşturulan bozma kararına uyulmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Direnme kararına karşı süresi içinde davalılar vekillerince temyiz isteminde bulunulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davalı ... vekili, Yargıtayın esasa yönelik temyiz incelemesi yapmasının mümkün olduğunu, davacının müvekkiline ait işyerinde çalışması olmadığının tanık beyanları ile de doğrulandığını, sayfa başı ücret karşılığı müvekkiline günlük hizmet verdiğini, davacının çalıştığını iddia ettiği dönemde Kuruma başka birinin yanında çalıştığına dair beyanda bulunduğunu, dosyada resmî bir belge mevcutken sadece tanık anlatımları dikkate alınarak verilen kararın hatalı olduğunu, tanıkların davacının kesin olarak çalıştığını ortaya koymadığını belirterek direnme kararının bozulmasını talep etmiştir.

2. Davalı Kurum vekili, davacının dava konusu dönemde çalıştığını ispatlayacak hiçbir belge ibraz edilemediği hâlde, soyut ve yetersiz tanık beyanlarına göre hazırlanan bilirkişi raporu hükme esas alınarak karar verilmesinin yerinde olmadığını belirterek resen gözetilecek nedenlerle de kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Uyuşmazlık

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; Bölge Adliye Mahkemesince davacının davalı ...’na ait işyerinde 10.04.2013-23.12.2013 tarihleri arasında 253 gün çalıştığının tespitine karar verilen eldeki davada, Mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin yeterli olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre bozma kararında belirtilen araştırma ve incelemeler yapılarak sonucuna göre karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

D. Gerekçe

1. İlgili Hukuk

1.5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun (5510 sayılı Kanun) geçici 7 nci maddesinin birinci fıkrası ile 86 ncı maddesinin dokuzuncu fıkrası.

2. Değerlendirme

1. Öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeler üzerinde kısaca durulmasında fayda bulunmaktadır.

2. Hizmet tespiti istemiyle açılan davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesinin dokuzuncu fıkrası olup bu fıkrada, “Aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.” hükmüne yer verilmiştir.

3. Öncelikle ifade etmek gerekir ki, 5510 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır. Bunlar, çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet sözleşmesine dayanması, işin işverene ait işyerinde ya da işyerinden sayılan yerlerde iş organizasyonu içerisinde yapılması, çalışanın 5510 sayılı Kanun’un 6 ncı maddesinde belirtilen istisnalardan olmaması şeklinde sıralanabilir. Sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur.

4. Dolayısıyla sigortalı olarak çalışabilmenin temel koşulu, hizmet sözleşmesine dayalı çalışmanın bulunmasıdır. Bu anlamda bir sözleşme, hizmet sözleşmesi olarak kabul edilmediğinde sigortalılıktan da söz edilmesi de mümkün olmayacaktır.

5. Öte yandan Kanun'da öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak bu kimselerin ayrıca Kanun'da sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 5510 sayılı Kanun’un 4 ve 92 nci maddeleri gereğidir.

6. Ne var ki, sigortalılığın oluşumu için fiili çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Fiili ve gerçek bir çalışmanın varlığı tespit edilmediği sürece sigortalılıktan söz edilemez.

7. Öncelikle fiili çalışmanın varlığının hangi kanıt ve olgularla belirleneceği konusu üzerinde durulmalıdır.

8. Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten de hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup kendiliğinden araştırma ilkesi uygulandığından bu tür davalarda ispat yükü bir tarafa yükletilemez.

9. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden bu davalarda işyerinde tutulması gerekli dosyalar ile Kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde iş yerinin yönetici ve görevlileri, işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın iş yerlerinde, tarafları veya işyerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar kolluk aracılığıyla araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.

10. Bu amaçla tanıkların hizmet tespiti istenen tarihte işyeri veya komşu işyeri sigortalısı ya da işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, davalı Kurumdan bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi işyerinden yapılmış olduğu da sorularak elde edilen bilgilerin beyanlarında belirttikleri olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, işyerinin kapsamı ve kapasitesi ile niteliği bu beyanlar çerçevesinde kontrol edilmelidir.

11. Diğer taraftan bu davalarda işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.

12. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 27.05.2021 tarihli ve 2017/(21)10-2130 Esas, 2021/640 Karar; 09.11.2022 tarihli ve 2021/(21)10-553 Esas, 2022/1475 Karar ile 07.02.2024 tarihli ve 2023/10-764 Esas, 2024/73 Karar sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

13. Öte yandan hâkim önüne gelen bir uyuşmazlıkla ilgili maddi vakıaları tespit ettikten sonra hukuk alanındaki faaliyetine geçer. Bu faaliyet, dört aşamadan oluşur. Hâkim ilk önce usul hükümlerine uygun olarak tespit ettiği somut olaya ilişkin vakıalara uygulanacak hukuk kuralını tespit eder. Hâkim, tespit ettiği vakıalara uygulayacağı hukuk kuralının belirlemesinde yanılmışsa, buna dayanarak vereceği kararın da yanlış olması kaçınılmazdır. İkinci aşamada hâkim, tespit ettiği hukuk kuralının gerçek ve doğru anlamını açıklar. Hâkim hukuk kuralının açıklanmasında (tefsirinde) hataya düşerse yapacağı hukuk uygulaması da yanlış olacaktır. Üçüncü aşamada hâkim bulduğu ve açıklayarak elle tutulur hâle getirdiği hukuk kuralında yer alan soyut vakıa ile davada tespit ettiği somut vakıayı karşılaştırarak vakıanın hukuki nitelendirmesini yapar. Burada hâkimin yaptığı nitelendirme hukukun uygulanmasına ilişkindir. Hâkim, hukukun uygulanması alanında ilk üç aşamayı doğru olarak yürüttüğü takdirde nihayet mantıken varılan hukuki sonuç ortaya çıkar. Burada özellikle üzerinde durulması gereken husus; hâkimin “hukuki sonuca yönelik olarak kullandığı takdir hakkının bir hukuk meselesi” olduğu hususudur. Hâkim somut olaydaki hukuksal faaliyetin ilk üç aşamasını doğru olarak tamamladıktan sonra dördüncü aşamada vardığı hukuki sonucun “takdir hakkının” kullanılmış olduğu gerekçesiyle Yargıtay denetimine tabi olmadığı sonucuna varılamaz. Yargıtayın maddi hukukun doğru olarak uygulanıp uygulanmadığı yönünden mutlak denetim yetkisi vardır. Takdir hak ve yetkisinin denetlenmesi de bir hukukilik denetimi olup Yargıtayın yetki alanında bulunduğu da muhakkaktır.

14. Zira ilk derece mahkemeleri ile bölge adliye mahkemeleri derece mahkemesi iken Yargıtay denetim mahkemesi olup derece mahkemelerince verilen, temyizen önüne gelen kararların hukuka uygunluğunu denetlemekle görevlidir. Yargıtay hukuki denetim ve içtihat mercii olduğundan yasal süresi içerisinde ileri sürülmeyen yeni vakıalar ve deliller Yargıtay tarafından inceleme konusu yapılamaz, ayrıca delil toplanamaz; temyizen gelen dosya ile içerisinde bulunan bilgi ve belgelerle karar verilir. Bununla birlikte mahkemenin vakıayı tespit ederken kanuna aykırı davranmış olması, örneğin taraflarca ileri sürülmeyen bir vakıanın resen dikkate alınarak hüküm verilmesi, vakıa tespitinin dosyadaki delillerle çelişik bulunması, dosyada bulunan bir delilin görmezden gelinerek karar verilmiş olması veya hâkimin mantık kurallarına aykırı bir maddi vakıa tespiti yapması ve bunun sonucunda da yanlış bir hukuki sonuca varması hâlinde pek tabi ki Yargıtay bu hatalı tespit ile bağlı olmayacak ve hatalı kararı, bunların yanı sıra maddi vakıalara bağlanan sonuçları da denetleyecektir.

15. Yargıtayın asıl görevi, hukukun ülke içinde ahenkli bir şekilde uygulanmasını sağlamaktır. Yargıtayın kuruluş ve mevcudiyet sebebi olan bu önemli görevi dolayısıyla bütün mahkeme kararlarını hukukun uygulanması bakımından kontrol edebileceğini ve bu kontrol yetkisinin de mutlak olduğunu kabul zarureti vardır.

16. Somut olayda; davacının 10.04.2013-23.12.2013 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde çalışmasına rağmen Kuruma bildirimin yapılmadığı iddiası ile eldeki davayı açtığı anlaşılmış olup talebe konu çalışma döneminde herhangi bir yerde çalışmasının olmadığı ve davalı adına tescilli işyerinin bulunmadığı belirlenmiştir. Öte yandan komşu işyerlerinin tespiti için yazılan müzekkere cevaplarından Kuşadası Belediyesi Zabıta Müdürlüğünce düzenlenen 23.03.2015 tarihli tutanak ile Kaptan House, Lighthouse Emlak, 2 E Gıda Turizm ve Tekstil Sanayi ve Tic. Ltd. Şti, ECM Gıda Kafeterya İşletmeciliği ve Yaşar Baykara isimli kişi tarafından işletilen bir marketin; İlçe Emniyet Müdürlüğünce tanzim edilen 03.07.2014 tarihli tutanak ile Koçak Emlak isimli işyerinin; Türkmen Mahallesi Muhtarlığınca düzenlenen 23.03.2015 tarihli tutanak ile TTC Turizm Sanayi Oto Kiralama Ltd. Şti. ve Lighthouse Emlak ile Koçak Emlak isimleri işyerlerinin; Aydın Vergi Dairesi Başkanlığı Kuşadası Vergi Müdürlüğünce düzenlenen 07.04.2015 tarihli tutanak ile ...T.C. Turizm Seyahat ve Oto Kiralama Tic. Ltd. Şti. ve Lighthouse Emlak İnş. Müh. Tur. Teks. Eği. ve Tic. Ltd. Şti. isimli işyerlerinin bulunduğu bildirilmiştir.

17. İlk Derece Mahkemesince TTC Turizm Sanayi Oto Kiralama Ltd. Şti.'de çalışan ... ve Lighthouse Emlak'ta çalışan ... kamu tanığı olarak dinlenmiş ancak tanıklardan ... davalıya ait işyerini bilmediği gibi davacının çalışmasına ilişkin de bir beyanda bulunmamış, diğer tanık ... ise davacının çalıştığını iddia ettiği işyerinin sahibi ...'nun ne iş yaptığını bilmediğini, davacıyı da ara sıra ofise giriş yaparken ve reklam işi için görüşmeye gittiğinde birer hafta arayla gördüğünü belirtmiş, ayrıca davacı ve davalı işveren tarafından bildirilen tanıklar dinlenmiştir.

18. Dosyaya celbedilen Aydın Vergi Dairesi Başkanlığı Kuşadası Vergi Dairesi Müdürlüğünün 31.12.2020 tarihli yazısına göre davalı ...'nun 10.04.2013-30.05.2014 tarihleri arasında reklam ajansı faaliyeti ile iştigal ettiği; Kuşadası Cumhuriyet Başsavcılığından gelen yazıya göre de yayın sahibi davalı tarafından "Nerede Ne Var?" isimli aylık dergi çıkartılması için başvuruda bulunulduğu ve Basın Bürosunca 30.04.2013 tarihli alındı belgesi düzenlendiği görülmüştür.

19. Her ne kadar Bölge Adliye Mahkemesince yapılan araştırmalar ve tanık beyanlarından hareketle davacının davalı işyerinde talep ettiği tarihler arasında tam zamanlı çalıştığı kabul edilerek istek hüküm altına alınmış ise de yapılan araştırma sonucu tespit edilen başkaca komşu işyerleri de olmasına rağmen sadece iki komşu işyerinde çalışan ve davacının ne iş yaptığı, çalışma süreleri ve tam zamanlı çalışıp çalışmadığı konusunda bilgisi bulunmayan iki komşu işyeri tanığının beyanı ile yetinilmiştir. Keza beyanı alınan taraf tanıklarının da bu konularda yeterli ve aydınlatıcı anlatımlarının bulunmadığı görülmektedir. Ayrıca davalı tarafından ileri sürülen ve davalı tanıklarınca da belirtilen davacının götürü usulle iş yaptığına, başka yerlerde de çalışması olduğuna yönelik kamu tanıklarının beyanı bulunmadığı gibi dosyadaki belgelerden anlaşıldığı üzere sorumlu müdürünün ve sahibinin davalı olduğu derginin ayda bir yayınlanmak üzere izin alındığı, davalı tarafından davacının başka iş yaptığına dair sunulan fotoğraflarda ise tarih yer almadığı görülmüştür.

20. Bu durumda hizmet tespiti davalarının kamu düzenine ilişkin ve resen araştırma ilkesine tâbi davalardan olduğu gözetilerek davalı işyerinin kapsamı, davacının davalı işyerinde hangi işlerde çalıştığı, bu çalışmaların günlük ne kadar süreyle yapılabileceği, buna göre çalışmasının tam zamanlı çalışmayı gerektirip gerektirmediği, çalışmanın varlığı ve süresi araştırılarak davacının dava dışı işyerlerinde çalışıp çalışmadığı kesin bir şekilde tespit edilmeli, buna yönelik olarak aynı çevrede iş yapan başka işverenler veya bu işverenlerin çalıştırdığı kişiler, komşu işyeri tanıkları resen saptanarak dinlenmeli, uyuşmazlık konusu husus hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

21. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.

22. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

VII. KARAR

Açıklanan sebeple;

Davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Dosyanın 6100 sayılı Kanun'un 373 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

12.09.2024 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.