Hukuk Genel Kurulu'nun 2022/551 E., 2023/862 K. sayılı kararı

T.C.

Yargıtay

Hukuk Genel Kurulu

2022/551 E., 2023/862 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/3515 E., 2021/2802 K.

KARAR : Davanın kısmen kabulüne

ÖZEL DAİRE KARARI : Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 21.09.2021 tarihli ve

2021/6744 Esas, 2021/12351 Karar sayılı BOZMA kararı

Taraflar arasındaki işçilik alacağı davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılıp düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiş, direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince verilen ek karar ile davalı vekilinin temyiz isteminden vazgeçmiş sayılmasına karar verilmiştir.

Ek karar davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 01.01.2011-31.12.2014 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde değişen alt işveren şirketlerin işçisi olarak çağrı merkezinde müşteri temsilcisi sıfatıyla çalıştığını, çalıştığı süre boyunca işyeri adresinin, departmanının ve yaptığı işin değişmediğini, davalının müvekkili ile aynı işi yapan kadrolu işçilerinin bulunduğunu, yapılan işin uzmanlık gerektirmemesi sebebiyle yüklenici şirketlerle kurulan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olmadığını, bu nedenle müvekkilinin işvereninin baştan itibaren davalı olduğunu, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, davalının müvekkiline aynı işyerinde çalışan ve onun emsali olan kadrolu işçilerine ödediği kadar ücret ödemesi gerektiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile birlikte bir kısım işçilik alacaklarının ve eşit davranmama tazminatının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı İstanbul Gaz Dağıtım Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi (İGDAŞ) vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin İstanbul Büyükşehir Belediyesinin doğrudan ve dolaylı olarak sermayesinin yüzde yüzüne sahip olduğu ortaklıklardan olduğunu, yüklenicilerle anahtar teslimi sözleşme yapıldığını, bu nedenle müvekkilinin ihale makamı konumunda olduğundan hakkındaki davanın taraf sıfatı yokluğundan reddi gerektiğini, davacının müvekkilinin işçisi olmadığını, müvekkilinin asıl işinin doğalgazın dağıtım ve satış işi olduğunu, çağrı merkezi işinin ise yardımcı iş olduğunu, davacının emsal iş olarak gösterdiği 187 acil ihbar hattının yaptığı işin çağrı merkezi ile aynı kapsamda iş olmadığını ve uzmanlık gerektirdiğini, bu sebeple 187 acil ihbar hattı işi ve işçilerinin emsal iş/emsal işçi olarak kabul edilemeyeceğini, 2008 yılından beri aynı şekilde ihale edilen çağrı merkezi işinin muvazaalı olmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

A. İlk Derece Mahkemesinin Birinci Kararı

İlk Derece Mahkemesinin 16.05.2018 tarihli ve 2016/151 Esas, 2018/225 Karar sayılı kararı ile; davacının davalı işverene ait işyerinde 01.01.2011-31.12.2014 tarihleri arasında çalıştığı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İstanbul Teftiş Kurulu Başkanlığının 25.12.2014 tarihli ve 65 sayılı inceleme raporu, İstanbul 11. İş Mahkemesinin 2015/374 Esas, 2016/544 Karar sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporu, tanık beyanı ve tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde davalı ile dava dışı şirketler arasında kurulu asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun anlaşıldığı, bu nedenle baştan itibaren asıl işverenin işçisi sayılması gereken davacının ücretinin davalının kadrolu işçilerinden Elif Ilgaz'a ait ücret bordrosu emsal alınarak hesaplandığı, ayrıca eşit davranmama tazminatına da hak kazandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

B. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

C. Bölge Adliye Mahkemesinin Birinci Kararı

Bölge Adliye Mahkemesinin 31.01.2019 tarihli ve 2018/2652 Esas, 2019/49 Karar sayılı kararı ile; davalı İGDAŞ ile yüklenici arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığına ilişkin İstanbul 11. İş Mahkemesinin 2015/374 Esas (bozma sonrası 2017/457 Esas) sayılı davasının eldeki davayı etkileyeceği, bu nedenle bu davanın sonucunun beklenmesinin gerektiği gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak davanın yeniden görülmesi için dosyanın Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

D. İlk Derece Mahkemesinin İkinci Kararı

İlk Derece Mahkemesinin 07.10.2020 tarihli ve 2019/390 Esas, 2020/266 Karar sayılı kararı ile; İstanbul 11. İş Mahkemesinin 2017/457 Esas, 2018/454 Karar sayılı dosyasında muvazaa olgusunun varlığının kabulü yönündeki teftiş raporuna itirazın reddine dair verilen kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2019/7105 Esas, 2019/19203 Karar sayılı kararı ile onanması üzerine kesinleştiği belirtilip önceki gerekçe de tekrar edilmek suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 24.02.2021 tarihli ve 2021/164 Esas, 2021/318 Karar sayılı kararı ile; İlk Derece Mahkemesince Anayasanın 49 uncu ve 55 inci maddeleri ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 5 inci maddesi hükümleri kapsamında eşit işlem borcuna aykırılık tazminatına hükmedilmiş ise de bu konuda özel düzenleme içeren 4857 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ilk fıkrasında dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiş olup somut olayda bu ve benzeri sebeplere dayalı bir ayrım yapıldığı ileri sürülüp kanıtlanmadığından ve muvazaanın doğurduğu hukuki sonuçlar farklı olduğundan eşit davranmama tazminatına hükmedilemeyeceği gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılıp düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "...1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davalı ile alt işveren şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı ve davalının kadrolu işçileri ile çağrı merkezi çalışanları arasında ücret farkı ile ek sosyal yardım ve ikramiye alacaklarının bulunup bulunmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı davalının alt işverenleri olan şirketlerde çağrı merkezi, müşteri temsilcisi olarak çalıştığını, davalı ile alt işveren şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, çağrı merkezi işinin asıl iş kapsamında olduğunu ve uzmanlık gerektirmediğini, buna rağmen davalının kadrolu işçileri ile aynı ücret, ikramiye ve sosyal yardımları almadıklarını iddia ederek ücret farkı, ikramiye ile ek sosyal yardım ücreti talebinde bulunmuştur.

Davalı ise davacının çağrı merkezi işinde çalıştığını, bu işin özel uzmanlık gerektirmediğini ancak alo 187 ihbar hattı çalışanlarının teknik bilgi ve acil durum yönetebilme özelliğine sahip olması gerektiğini, çağrı merkezinde çalışan kişilerde bu özelliklerin olmadığını, muvazaalı ilişkinin söz konusu olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, İş Teftiş Kurulu Başkalığı tarafından düzenlenen inceleme raporunun iptaline ilişkin kesinleşen İstanbul 11. İş Mahkemesinin 2015/374 Esas ve 2016/544 Karar sayılı ilamı dikkate alınarak davalı ile alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığı kabul edilmiş, emsal işçinin ücretleri ile emsal işçiye ödenen sosyal yardımlar belirlenerek davacı lehine fark ücret, ikramiye ve ek sosyal yardım alacaklarına hükmedilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta kesinleşen İstanbul 11. İş Mahkemesinin 2015/374 Esas 2016/544 Karar sayılı ilamı ile her ne kadar davalı ile alt işveren şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu belirlenmiş ise de; davacının talep ettiği ek sosyal yardım, ikramiye ve ücret farkı alacakları tespit edilirken davacıya emsal olarak alınan kadrolu işçinin davacı ile aynı işi yapıp yapmadığı hususu açıklığa kavuşturulmamıştır.

Mahkemece yapılması gereken öncelikle davalı işyerlerinde davacı ile aynı işi yapan emsal işçi bulunup bulunmadığı araştırılmalı, sendika üyeliği olup olmadığı belirlenmeli, davalı ile aynı işi yapan kadrolu çağrı merkezi çalışanı bulunması halinde ücret farkı, ikramiye ve ek sosyal yardımlar bu emsal işçiye göre belirlenmeli, davacı ile aynı işi yapan işçi olmaması halinde davacının istemlerinin reddine karar verilmelidir..." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Verilen Direnme Kararı

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; muvazaa tespiti yapılan İstanbul 11. İş Mahkemesinin 2015/374 Esas, 2016/544 Karar sayılı dosyasının karar gerekçesinde hizmet alım yolu ile temin edilen çağrı hizmeti işinde kullanılan araçların asıl işveren tarafından karşılandığı, asıl işveren işçileri ile alt işveren işçilerinin benzer işleri yaptıkları şeklinde ifadeler ile davalı işyerinde aynı işi yapan kadrolu çalışanların bulunduğunun kesin hüküm oluşturacak şekilde tespit edildiği, davacının taleplerinin değerlendirilmesinde esas alınan emsal işçi bordrolarının bizzat davalı işveren tarafından sunulduğu, davacıdan farklı bir iş yaptığı yönünde istinaf itirazında da bulunulmadığı, davacı tanıklarının beyanları ile adı geçen emsal kadrolu işçilerin aynı işi yapmakla birlikte farklı ücret aldıklarının doğrulandığı, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı tarafından emsal işçi olarak bildirilen çalışanların toplu iş sözleşmesinden yararlanıp yararlanmadığı hususu incelenerek aralarında sendikasız olup toplu iş sözleşmesinden yararlanmadığı tespit edilen dört işçi bordrosundan en düşük ücretli olan işçinin bordrosu dikkate alınarak hesaplama yapıldığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Direnme kararına karşı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili, davacının yaptığı işin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yükleniciye ihale edilen bir iş olduğunu, anahtar teslimi hizmet alındığını, davacının yaptığı işin yardımcı iş olduğunu ve yüklenicilerin yanında çalıştığını, müvekkilinin işveren sıfatı bulunmadığını ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

VII. BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİNİN EK KARARI

Bölge Adliye Mahkemesinin 15.03.2022 tarihli ek kararı ile; "...Temyiz edilen Dairemiz 21/12/2021 tarih 2021/3515 Esas Esas 2021/2802 sayılı kararına yönelik davalıya tebliğ edilen muhtıraya rağmen süresi içerisinde temyiz karar nispi harcı tamamlanmadığından, HMK mad. 344-(1)'e göre davalı vekilinin temyiz isteminden vazgeçmiş sayılmasına,..." karar verilmiştir.

VIII. EK KARARIN TEMYİZİ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Ek karar süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

B. Uyuşmazlık

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacının 01.01.2011-31.12.2014 tarihleri arasında İstanbul Gaz Dağıtım Sanayi ve Tic. A.Ş. nezdinde alt işverenler yanında çağrı merkezinde müşteri temsilcisi olarak çalıştığı ve bu çalışma dönemi için davalı ile dava dışı alt işveren şirketler arasında muvazaalı hukuki ilişkinin kurulduğu uyuşmazlık dışı olan somut olayda, davacının talep ettiği ek sosyal yardım, ikramiye ve ücret farkı alacaklarının tespitine ilişkin yapılan emsal işçilerin ücretlerine yönelik araştırma ve incelemenin yeterli olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre davalı işyerinde davacı ile aynı işi yapan emsal işçi bulunup bulunmadığı araştırılarak sendika üyeliği olup olmadığının belirlenmesi ve davacı ile aynı işi yapan kadrolu çağrı merkezi çalışanı bulunması hâlinde ücret farkı, ikramiye ve ek sosyal yardımların bu emsal işçiye göre belirlenmesi aksi hâlde davacı ile aynı işi yapan işçi olmaması hâlinde ek sosyal yardım, ikramiye ve ücret farkı istemlerinin reddine karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

C. Ön Sorun

Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesinden önce Bölge Adliye Mahkemesince verilen ek kararın Kanuna uygun olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre ek kararın kaldırılarak esasa ilişkin temyiz incelemesi yapılıp yapılamayacağı hususu ön sorun olarak tartışılıp değerlendirilmiştir.

D. Gerekçe

1. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 344 üncü maddesi, 346 ncı maddesinin ikinci fıkrası ve 366 ncı maddesi.

2. 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun (492 sayılı Kanun) 32 nci maddesi.

2. Değerlendirme

1. Harçlar Kanunu’nun 32 nci maddesi uyarınca yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe mütaakıp işlemler yapılmaz.

2. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Harç ve giderlerin yatırılması" başlıklı 344 üncü maddesinde; "(1) İstinaf dilekçesi verilirken, istinaf kanun yoluna başvuru için gerekli harçlar ve tebliğ giderleri de dâhil olmak üzere tüm giderler ödenir. Bunların hiç ödenmediği veya eksik ödenmiş olduğu sonradan anlaşılırsa, kararı veren mahkeme tarafından verilecek bir haftalık kesin süre içinde tamamlanması, aksi hâlde başvurudan vazgeçmiş sayılacağı hususu başvurana yazılı olarak bildirilir. Verilen kesin süre içinde harç ve giderler tamamlanmadığı takdirde, mahkeme başvurunun yapılmamış sayılmasına karar verir. Bu karara karşı istinaf yoluna başvurulması hâlinde, 346 ncı maddenin ikinci fıkrası hükmü kıyas yoluyla uygulanır." hükmü yer almaktadır.

3. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "İstinaf dilekçesinin reddi" başlıklı 346 ncı maddesinin ikinci fıkrası ise "Bu ret kararına karşı tebliği tarihinden itibaren bir hafta içinde istinaf yoluna başvurulabilir. İstinaf yoluna başvurulduğu ve gerekli giderler de yatırıldığı takdirde dosya, kararı veren mahkemece yetkili bölge adliye mahkemesine gönderilir. Bölge adliye mahkemesi ilgili dairesi istinaf dilekçesinin reddine ilişkin kararı yerinde görmezse, ilk istinaf dilekçesine göre gerekli incelemeyi yapar." şeklinde düzenlenmiş olup, Kanun'un 366 ncı maddesine göre de "(1) Bu Kanunun istinaf yolu ile ilgili 343 ilâ 349 ve 352 nci maddeleri hükümleri, temyizde de kıyas yoluyla uygulanır".

4. Bu açık ifadeden de anlaşılacağı üzere eksik harç yatırıldığı takdirde mahkeme tarafından "temyiz harç ve giderlerinin tamamlanması için bir haftalık kesin süre" verilmesi ve ayrıca yazılı olarak "aksi hâlde başvurudan vazgeçmiş sayılacağı hususu" nun ihtar edilmesi gerekmektedir.

5. Yargıtayın kararlılık kazanmış uygulamasına göre 6100 sayılı Kanun'un 344 üncü maddesi çerçevesinde eksik harç ve giderlerin tamamlanması istemiyle ayrıca bir muhtıra düzenlenmeli ve bu muhtırada yapılması gereken işlemin ne olduğu açıkça ve ilgili tarafın yanılmasına neden olmayacak biçimde gösterilmeli, buna yönelik olarak da ikmal edilecek harç ya da giderin miktarı, yatırılma mercii ve süresi, mahkemece verilen bir haftalık sürenin kesin olduğu hususunun ve bunların yapılmamasının sonuçlarının net bir şekilde anlatılması gerekir.

6. Şayet bu süre 6100 sayılı Kanun'da belirtilen usule uyulmadan ve yazılıp hâkim tarafından imzalanmadan verilmişse diğer bir ifadeyle usulünce düzenlenmiş bir muhtıra yoksa eksik içerikli bildirimin hukuken geçerli olduğunun kabul edilmesi mümkün olmadığı gibi usulüne aykırı ve geçersiz belgelerin hak kaybına yol açacak şekilde sonuç doğurması da kabul edilemez.

7. Nitekim bu hususlar Hukuk Genel Kurulunun 05.04.2022 tarihli ve 2018/4-246 Esas, 2022/470 Karar ile 10.12.2019 tarihli ve 2017/8-1925 Esas, 2019/1331 Karar sayılı kararlarında da açıkça vurgulanmıştır.

8. Somut olayda; direnme kararına karşı davalı vekili tarafından 28.01.2022 tarihli temyiz dilekçesi ile temyiz yoluna başvurulduğu, Bölge Adliye Mahkemesince çıkartılan eksik yatırılan 1.705,86 TL nisbi temyiz karar harcının tamamlatılmasına ilişkin 25.02.2022 tarihli meşruhatlı muhtıranın davalı vekiline 02.03.2022 tarihinde elektronik tebligat (e-tebligat) yoluyla tebliğ edildiği, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından 15.03.2022 tarihli ek karar ile muhtıra ile verilen 1 haftalık kesin süreye rağmen eksik harcın tamamlanmadığı gerekçesi ile davalı vekilinin temyiz isteminden vazgeçmiş sayılmasına karar verildiği, ek karardan sonra eksik nisbi temyiz karar harcının 17.03.2022 tarihinde yatırıldığı ve ek kararın süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edildiği anlaşılmıştır.

9. Şu hâlde Bölge Adliye Mahkemesince davalının tamamlaması gereken harç miktarı, yatırılacak merci ve verilen kesin süre ile bu ihtarın gereğinin yerine getirilmemesi hâlinde doğacak neticeyi bildirir usulüne uygun muhtıra tebliğine rağmen davalının eksik temyiz harcını verilen kesin süreden sonra ikmal ettiği görüldüğünden ek karar isabetli olup Bölge Adliye Mahkemesince verilen davalının temyiz isteminden vazgeçmiş sayılmasına ilişkin ek karar usul ve yasaya uygun olmakla onanması gerekmektedir.

IX. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile Bölge Adliye Mahkemesine verilen 15.03.2022 tarihli ek kararın ONANMASINA,

Harç peşin alındığından harç alınmasına yer olmadığına,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

27.09.2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.