Hukuk Genel Kurulu'nun 2022/1249 E., 2023/797 K. sayılı kararı

T.C.

Yargıtay

Hukuk Genel Kurulu

2022/1249 E., 2023/797 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

KARAR : Davanın kısmen kabulüne

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı ve fer'î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ve ve fer'î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, İlk Derece Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı davalı ve fer'î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili; müvekkilinin 01.01.2000-02.02.2014 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde çalışmasına rağmen çalışmalarının Kuruma eksik bildirildiğini ileri sürerek sözü edilen tarihler arasında kesintisiz çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1. Davalı vekili; hak düşürücü sürenin geçtiğini, davacının müvekkiline ait 06 J 0211 plaka sayılı minibüste 2005 yılının ortalarında çalışmaya başlayıp 2014 yılı Ocak ayında işten ayrıldığını, çalışmasının sürekli olmadığını, bir hafta iki takip eden diğer hafta üç gün çalıştığını, bu nedenle bazı aylarda 15 gün prim ödendiğini, dolayısıyla çalıştığı günlerin Kuruma eksiksiz bildirildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

2. Fer'î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK/Kurum) vekili; hak düşürücü sürenin geçtiğini, davacının 1114614 sicil numaralı işyerinden 01.06.2005-05.01.2006 tarihleri arasında 215 gün, 05.05.2008-14.12.2009 tarihleri arasında 551 gün, 01.10.2010-17.04.2012 tarihleri arasında 294 gün çalışmasının Kuruma bildirildiğini, davanın kamu düzenini ilgilendirdiğini, bu nedenle resen araştırma yapılması ve fiili çalışma olgusunun ispatlanması gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 21.11.2018 tarihli ve 2016/445 Esas, 2018/487

Karar sayılı kararı ile hizmet cetveline göre davacının 2005 yılı ve sonrasında bir kısım çalışmalarının tam, 2010-2012 yılları arasındaki dönemde ise ayda 15 gün üzerinden Kuruma bildirildiği, davalıya ait minibüsü kullanırken davacı adına 02.09.2002 tarihinden itibaren trafik ceza tutanağı düzenlendiği anlaşıldığından davacının bu tarihten itibaren davalı işyerinde çalışmaya başladığının kabul edildiği, son iki yıla ilişkin kira sözleşmesi yapıldığı ileri sürülmüş ise de dosya kapsamı ve tanık beyanlarına göre davalının işyerinin Kanun kapsamından çıkarıldığı ve sigorta yükümlülüğünden kaçılması amacının bulunduğu ayrıca aracın işletme hakkının davacıya devredilmediği, davacının çalışma şeklinin ve ücretinin değişmediği, minibüste çalışan davacı ve diğer işçinin elde ettikleri gelirin %20’sini alıp kalanını davalı işverene verdikleri gözetildiğinde davacının davalıya ait minibüste 02.02.2014 tarihine kadar hizmet akdiyle çalıştığı sonucuna ulaşıldığı, öte yandan davacı adına iki ayrı inşaat işyerinden bildirim olduğu anlaşılmış ise de aynı dönemde davalıya ait minibüs kullanırken davacı adına düzenlenen trafik ceza tutanaklarının bulunması, davacının bildirim yapılan iki işyerinde çalışmaya engelinin bulunmamasının yanı sıra gerçekte bu işyerlerinde çalışmadığının anlaşılması karşısında davacıya bu bildirimlerin iptali için süre verilmesine veya bu dönemlerin dışlanmasına gerek görülmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davacının davalıya ait 1114614 sicil numaralı işyerinde 01.06.2005-05.01.2006 ve 05.05.2008-14.12.2009 tarihleri arasındaki süre hariç olmak üzere 02.09.2002-02.02.2014 tarihleri arasında asgari ücretle çalıştığının tespitine, 01.10.2010-17.04.2012 dönemindeki 15’er günlük bildirimler dışlanmak kaydıyla tespit edilen hizmetlerin hizmet cetveline işlenmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ve fer'î müdahil Kurum vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 15.11.2020 tarihli ve 2019/1500 Esas, 2020/1495 Karar sayılı kararı ile ilk derece mahkemesi kararındaki gerekçeye benzer yönde tespit ve değerlendirmeler yapılarak davalı ve fer’î müdahil Kurum vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ve fer’î müdahil Kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile

"...Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Bu tür sigortalı hizmetlerin saptanmasına ilişkin davalar, sonuç itibariyle sigorta primlerinin işverenden tahsilini ve kurum kayıtlarının düzeltilmesini de gerektireceğinden gerçek işveren ve kurum kayıtlarında işveren olarak görünen kişilerin de belirlenerek davaya katılmaları sağlanmalı, bu yöndeki işyeri bilgi ve belgelerine ulaşılması, bir başka anlatımla, davanın sübutu, kanıtlama yükümlülüğü ve verilen kararın infazı açısından, husumetin tüm işverenlere birlikte yöneltilmesi zorunludur.

Kabule konu dönem içinde ,davacı adına 06.06.2006-30.10.2006 tarihleri arasında dava dışı ... adına tescilli inşaat işyeri ile 15.11.2006-04.09.2007 tarihleri arasında dava dışı ...’ya ait işyerlerinden hizmet bildirildiği anlaşılmakla; dava dışı işverenlerin de hak alanını da ilgilendirdiğinden, HMK 124. maddesi gereği husumet yöneltmesi için davacıya mehil verilmeli; dava dışı iş yerindeki çalışmaların iptali gerçekleşmeden çalışmanın kesintisiz olduğunun kabul edilemeyeceği gözetilmek suretiyle, işverenin ibraz edeceği kayıt ve belgeler incelenmeli böylece toplanan tüm kanıtlar birlikte değerlendirildikten sonra sonucuna göre bir karar verilmelidir.

O halde, davalı vekili ile fer'i müdahil Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin istinaf isteminin esastan reddine dair kararı kaldırılarak, ilk derece mahkemesince verilen karar bozulmalıdır..." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Verilen Direnme Kararı

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; tanık beyanları, trafik ceza tutanakları ve tüm dosya kapsamına göre davacının davalıya ait işyerinde kesintisiz çalıştığının ve davacı adına bildirim yapılan işyerlerinde gerçekte çalışmadığının açık olduğu, davacı adına bildirim yapan dava dışı işverenlerin işyeri dosyalarının getirtilmek istenildiği ancak zamanaşımı süresi dolduğundan belge ve bilgi olmadığının anlaşıldığı, dava dışı işveren ...’nun rahatsızlığı sebebiyle dinlenmesinin mümkün olmadığı, diğer dava dışı işveren ...’nun davacının bu işyerinde çalıştığına dair beyanda bulunmadığı gibi delil de sunmadığı, davalı işveren ile dava dışı işverenlerin aynı muhasebeciyle çalıştığının belirlenmesi üzerine mahkemece muhasebecinin beyanının alındığı, dava dışı işverenlerin bordro tanıklarından ... davacıyı tanımadığını; ... ise davacının minibüste çalıştığını beyan ettiği, bu itibarla gerekli tüm araştırmanın yapıldığı, davacının bilgisi dâhilinde olmayan bildirimler sebebiyle dava dışı işverenlerin davaya katılmasının sağlanmasına yasal olanak bulunmadığı, davacının talebini aşacak şekilde davacının çalışmadığını beyan ettiği işverenlere husumet yöneltilmesinin veya bu bildirimlerin iptali için süre verilerek sonucunun beklenilmesinin yerinde görülmediği, davacının zorunlu dava arkadaşlığı dışında olan işverenlere husumet yöneltmek için zorlanılamayacağı, mahkemenin Kurumun yapması gereken araştırma ve incelemeyi yapamayacağı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 124 üncü maddesinin husumette yanılarak yanlış kişiye dava açan davacının tekrar dava açmasını önleyebilmek amacıyla düzenlendiği, anılan maddede yer alan tarafın yanlış veya eksik gösterilmesinin kabul edilebilir bir yanılgıya dayanması gerektiği şartının zorunlu dava arkadaşlığı dışında farklı işverenlerin davaya dâhil edilebilme imkânı vermeyeceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Direnme kararına karşı süresi içinde davalı ve fer'î müdahil Kurum vekillerince temyiz isteminde bulunulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davalı vekili; davacının 2005 yılı öncesinde davalıya ait minibüste sürekli çalışmasının olmadığını, bir hafta iki, bir hafta üç gün çalıştığını, bazı yıllar iki veya üç ay işe gelmediğini, bazı günlerde alkol veya başka bahanelerle işe devam etmediğini, bu nedenle davacının sadece fiilen çalıştığı günlerde Kuruma bildirim yapıldığını, mahkemece müvekkili tarafından sunulan 11.12.2015 tarihli dilekçenin değerlendirilmediğini, davacının 21.12.2015 tarihli dilekçesinde 30.04.2012 tarihinde minibüsü devralarak kendi nam ve hesabına çalıştığını, sözleşme bittikten sonra işten ayrıldığını bildirmesine ve 20.06.2016 duruşmada da kira sözleşmesini doğrulamasına rağmen kira ilişkisinin dikkate alınmadığını, kira sözleşmesine göre gelir ve masrafların davacıya ait olduğunu, ayrıca davacı 21.12.2015 tarihli dilekçesinde çalıştığı ve çalışmadığı günleri açıklamasına rağmen sosyal güvenlik hakkından feragat olarak değerlendirilmesinin veya bu beyanın tanık beyanlarıyla doğrulanmaması nedeniyle dikkate alınmamasının doğru olmadığını, trafik cezasının Kuruma bildirim tarihinde yapılıp yapılmadığının araştırılmadığını belirterek direnme kararının bozulmasını talep etmiştir.

2. Fer’î müdahil Kurum vekili; Kuruma bildirim yükümlülüğünün işverene ait olduğunu bildirilmeyen kayıtlar için müvekkili Kurumun sorumlu tutulamayacağını, eldeki dava kamu düzenini ilgilendirdiğinden resen araştırma yapılması ve fiili çalışma olgusunun ispatlanması gerektiğini ayrıca müvekkili lehine vekâlet ücretine hükmedilmemesinin hatalı olduğunu belirterek direnme kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Uyuşmazlık

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacının 01.01.2000-02.02.2014 tarihleri arasında davalıya ait minibüste kesintisiz çalıştığının tespiti istemiyle açtığı eldeki davada; davacı adına 06.06.2006-30.10.2006 tarihleri arasında bildirimde bulunan dava dışı işveren ...’na ve 15.11.2006-04.09.2007 tarihleri arasında bildirimde bulunan dava dışı işveren ...’ya 6100 sayılı Kanun'un 124 üncü maddesine göre husumet yöneltilmesi için davacıya süre verilerek davaya katılımları sağlandıktan sonra dava dışı işyerlerindeki çalışmaların iptali gerçekleşmeden çalışmanın kesintisiz olduğunun kabul edilemeyeceği gözetilmek suretiyle bozma kararında belirtilen araştırmalar yapılarak sonucuna göre karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

D. Gerekçe

1. İlgili Hukuk

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun (5510 sayılı Kanun) geçici 7 nci maddesinin birinci fıkrası ile 86 ncı maddesinin dokuzuncu fıkrası, Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun (506 sayılı Kanun) 79 uncu maddesinin onuncu fıkrası.

2. Değerlendirme

1. Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun geçici 7 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı, 02/09/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun’un Geçici 20'inci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” yönünde düzenleme bulunmaktadır.

2. Bu durumda 01.10.2008 tarihinden önceki döneme ilişkin hizmet tespiti uyuşmazlıklarında mülga 506 sayılı Kanun; bu tarihten sonraki dönem bakımından ise 5510 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

3. Öncelikle ifade etmek gerekir ki, mülga 506 sayılı Kanun ve hâlen yürürlükte olan 5510 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır.

4. Bunlar: a) Çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet sözleşmesine dayanması, b) işin işverene ait işyerinde ya da işyerinden sayılan yerlerde iş organizasyonu içerisinde yapılması, c) çalışanın 506 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinde (5510 sayılı Kanun’un 6 ncı maddesi) belirtilen istisnalardan olmaması şeklinde sıralanabilir. Sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur.

5. Dolayısıyla sigortalı olarak çalışabilmenin temel koşulu, hizmet sözleşmesine dayalı çalışmanın bulunmasıdır. Bu anlamda bir sözleşme, hizmet sözleşmesi olarak kabul edilmediğinde sigortalılıktan söz edilmesi de mümkün olmayacaktır.

6. İşçi ve sigortalı kavramlarının tanımında hizmet sözleşmesinden hareket edilmekteyse de 4857 sayılı İş Kanunu (4857 sayılı Kanun) ile yürürlükten kaldırılan 1475 sayılı Kanun’da ve 506 sayılı Kanun’da bu sözleşmenin tanımına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. 4857 sayılı Kanun’un 8 inci maddesinde, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” tanımı yapılmıştır. Belirtmek gerekirse 4857 sayılı Kanun’da Hizmet akdi ifadesi terk edilmiş, yerine İş sözleşmesi kullanılmıştır.

7. Hizmet akdi mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (818 sayılı Kanun) 313 üncü maddesinin birinci fıkrasında “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurları belirgin iken 4857 sayılı Kanun’da daha önce Anayasa Mahkemesi ve öğretinin de kabul ettiği gibi bağımlılık unsuruna da yer verilmiştir. 5510 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin on birinci fıkrasında ise hizmet akdinin 22.04.1926 tarihli ve mülga 818 sayılı Kanun’da tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdini ifade edeceği belirtilmiştir. Görüldüğü üzere 506 sayılı Kanun döneminde sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları 5510 sayılı Kanun döneminde de farklılık arz etmemektedir.

8. Hemen belirtilmelidir ki 5510 sayılı Kanun’un atıf yaptığı 818 sayılı Kanun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (6098 sayılı Kanun) ile yürürlükten kaldırılmıştır. 6098 sayılı Kanun’un 393 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi, işverenin de ona zamana ve yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir”. Bu hâliyle 5510 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin on birinci fıkrası uyarınca 818 sayılı Kanun’na yapılan atfın artık 6098 sayılı Kanun’un 393 üncü maddesinin birinci fıkrasına yapıldığının kabulü gerekecektir.

9.Sigortalılık niteliğinin kazanılması açısından işveren ile çalıştırılan kişi arasında hizmet sözleşmesinin yapılması tek başına yeterli değildir. Ayrıca işin işverene ait işyerinde ya da işyerinden sayılan yerlerde yapılması gerekmektedir. 506 sayılı Kanun’un 5 inci maddesine göre (5510 sayılı Kanun’un md. 11) işyeri, bir hizmet sözleşmesine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların işlerini yaptıkları yerdir. İşin niteliği ve yürütümü bakımından işyerine bağlı bulunan yerlerle dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden veya meslek eğitimi yerleri, avlu ve büro gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır.

10. Ayrıca 5510 sayılı Kanun'un geçici 7 nci maddesi uyarınca, uygulama yeri bulan 506 sayılı Kanun'un 2 ve 6 ncı maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak bu kimselerin ayrıca aynı Kanun’un 3 üncü maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanun'un 6 ncı maddesinin birinci fıkrasında yer alan açık hüküm gereğidir (5510 sayılı Kanun 4 ve 92 nci maddeleri).

11. Ne var ki sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle Kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına da bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin Kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması hâlinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yoldur. İşte bu noktada, işçinin birtakım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.

12. Belirtilen amaca yönelik davaların yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanun'un 79 uncu maddesinin onuncu fıkrasında yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebileceklerine, 5510 sayılı Kanun’un 86 ncı maddesinin dokuzuncu fıkrasında ise aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesince başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayılarının dikkate alınacağına dair düzenlemeye yer verilmiştir.

13.Sigortalı tarafından açılan hizmet tespiti davasında her türlü delille kanıtlanabilen çalışma olgusunun usulünce belirlenmesinden sonra bu çalışmanın sigortalı çalışma olup olmadığı ve çalışılan zaman üzerinde durulmalıdır.

14. Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur.

15. Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin gerektiği Yargıtayın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez.

16. Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması olduğundan, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı ile yapılan işin Kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.

17. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden bu davalarda işyerinde tutulması gerekli kayıtlar ile Kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün olduğunca tespiti istenen dönemde işyerinin yönetici ve görevlileri, işyerinde çalışan diğer kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde, tarafları veya işyerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar zabıta marifetiyle araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.

18. Bu amaçla tanıkların hizmet tespiti istenen tarihte işyeri veya komşu işyeri sigortalısı ya da işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, Kurumdan bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi işyerinden yapılmış olduğu da sorularak elde edilen bilgilerin ifadelerde belirtilen olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmelidir.

19. Diğer taraftan bu davalarda işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.

20. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 07.10.2020 tarihli ve 2018/21-1021 Esas, 2020/743 Karar; 27.05.2021 tarihli ve 2017/(21)10-2130 Esas, 2021/640 Karar ile 09.11.2022 tarihli ve 2021/(21)10-553 Esas, 2022/1475 Karar sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

21. Yeri gelmişken belirtilmelidir ki bu tür davalarda husumetin sigortalıyı çalıştıran işverene ve Kuruma yönetilmesi gerektiği Yargıtay içtihatları ile kabul edilmiş, mülga 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun (5521 sayılı Kanun) 7 nci maddesine 6111 sayılı Kanun’un 64 üncü maddesi ile eklenen dördüncü fıkradaki düzenleme ile de hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda davanın Kuruma resen ihbar edileceği ve ihbar üzerine Kurumun davaya davalı yanında fer’î müdahil olarak katılacağı öngörülmüştür. Bu yöndeki hükme 5521 sayılı Kanun’u yürürlükten kaldıran 25.10.2017 yürürlük tarihli 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 4 üncü maddesinin ikinci fıkrasında da aynen yer verilmiştir. Bu itibarla hizmet tespiti davalarının davalısı işçiyi çalıştıran işveren olmakla mahkeme kararını infaz edecek olan Kurumun işverenden o döneme ait prim belgelerini vermesini talep etmesi, verilmediği takdirde resen düzenlemesi gerekmektedir. Tespit edilen döneme ilişkin primler de gecikme zammı ile birlikte Kurum tarafından işverenden tahsil olunmaktadır. Öte yandan gerçeğe aykırı sigortalılık bildirimleri söz konusu olduğunda bu bildirimlerin Kurumca iptal edilmesinin yanı sıra işveren hakkında Kanun’da öngörülen idari para cezası ve diğer yaptırımların uygulanması ayrıca işverenin yararlandığı teşvik veya teşvikler varsa bunların iptal edilerek yapılan ödemelerin geri alınması gündeme gelecektir.

22. Somut olayda davacının 01.01.2000-02.02.2014 tarihleri arasında davalıya ait minibüste kesintisiz çalıştığının tespiti istemiyle açtığı eldeki davada davacı adına 06.06.2006-30.10.2006 tarihleri arasında dava dışı işveren ... ve 15.11.2006-04.09.2007 tarihleri arasında dava dışı işveren ... tarafından Kuruma bildirimde bulunulduğu, davalı işyerinden ise davacının 2005 yılı ve sonrasında bir kısım çalışmalarının tam, 2010 ilâ 2012 yılları arasında 15 gün üzerinden bildirim yapıldığı, İlk Derece Mahkemesince dava dışı işverenlerden davacı adına bildirim yapılan çalışma dönemlerini de kapsar şekilde ve davalı işyerinden bildirim yapılan 01.06.2005-05.01.2006 ve 05.05.2008-14.12.2009 tarihleri arasındaki süre dışlanmak suretiyle davacının davalıya ait işyerinde 02.09.2002-02.02.2014 tarihleri arasında asgari ücretle çalıştığının tespitine karar verildiği anlaşılmıştır.

23. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde hizmet cetveline göre ihtilaf konusu çalışma dönemi içerisinde davacının dava dışı ... ve ...'ya ait işyerlerinde çalıştığına dair çalışma kaydı bulunduğu gözetildiğinde mahkemece yapılan yargılama sonucunda verilecek hükmün sözü edilen işverenlerin hak alanını etkileyebilecek mahiyette olduğu anlaşıldığından davacıya dava dışı işverenler ...’na ve ...’ya 6100 sayılı Kanun'un 124 üncü maddesine göre husumet yöneltilmesi için süre verilerek davaya katılımları sağlandıktan sonra dava dışı işyerlerindeki çalışmaların iptali gerçekleşmeden çalışmanın kesintisiz olduğunun kabul edilemeyeceği gözetilmek suretiyle bahsi geçen işverenler tarafından sunulacak deliller toplanmalı ve sonrasında dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek sonucuna göre infaza elverişli bir karar verilmelidir.

24. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.

25. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında davacının bilgisi dâhilinde olmayan bildirimler nedeniyle dava dışı işverenlerin davaya katılmasının sağlanmasına gerek olmadığı, ayrıca davacının adına bildirim yapan dava dışı işverenlerde çalışmadığını beyan etmesine rağmen talebini aşarak bu işverenlere husumet yöneltmesi için zorlanamayacağı, mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hüküm vermeye yeterli olduğu, bu nedenle direnme kararının onanması gerektiği ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

26. O hâlde direnme kararı bozulmalıdır.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davalı ve fer'î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Dosyanın 6100 sayılı Kanun'un 373 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

13.09.2023 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.