Hukuk Genel Kurulu'nun 2022/1246 E., 2023/887 K. sayılı kararı

T.C.

Yargıtay

Hukuk Genel Kurulu

2022/1246 E., 2023/887 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/176 E., 2021/295 K.

KARAR : Davanın kabulüne

ÖZEL DAİRE KARARI : Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 19.04.2021 tarihli ve 2020/4498

Esas, 2021/5495 Karar sayılı BOZMA kararı.

Taraflar arasındaki Kurum işleminin iptali, tespit ve istirdat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, İlk Derece Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili; müvekkilinin 01.08.2008 tarihinden itibaren 3629 prim gün sayısı üzerinden yaşlılık aylığı almaya başladığını, Kurum tarafından yapılan denetimde 39 günlük hizmetinin gerçek çalışmaya dayanmadığından bahisle iptal edilmesi sonrası prim ödeme gün sayısının 3590 güne düştüğü gerekçesiyle yaşlılık aylığının başlangıçtan itibaren kesilerek yapılan ödemelerin borç çıkarıldığını, ancak müvekkilinin 1970 yılında dava dışı ... Isı Sanayi ve Ticaret A.Ş.ye (... A.Ş.) ait işyerinden bidirilen 60 günlük hizmetinin Kurum kayıtlarında bordro ve prim ödemesine ilişkin belge yer almadığı belirtilmek suretiyle dikkate alınmadığını, dava dışı şirket ile yapılan görüşmede dönem bordrosunun Kuruma verildiği ve primlerinin ödendiği bilgisinin alındığını, bu sürenin diğer hizmetlerine eklenmesi durumunda yaşlılık aylığı şartlarını sağlayacağını ileri sürerek davalı Kurum tarafından dikkate alınmayan sürenin sigortalılık süresine eklenmesi ve sigortalılığının tespiti ile 01.08.2008 tarihi itibariyle yaşlılık aylığı alabileceğinin ve borçlu olmadığının tespitine, yapılan kesintilerden şimdilik 1.000,00 TL’nin faiziyle tahsiline ve ihtiyati tedbir talebinin kabulüne karar verilmesini talep etmiş, 04.12.2018 tarihli ıslah dilekçesi ile de 109.506,23 TL tutarındaki borçtan dolayı borçlu olmadığı ve yaşlılık aylığından kesilen 11.634,90 TL’nin faizi ile tahsilini istemiştir.

II. CEVAP

Davalı ... (SGK/Kurum) vekili; davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 20.12.2018 tarihli ve 2017/210 Esas, 2018/547 Karar sayılı kararı ile; davacının şahsi sicil dosyası içeriğine göre dava dışı ... A.Ş. 1970/1. dönem bordrosunda davacının ismi bulunmadığından bahisle 60 gün hizmetin yaşlılık aylığına esas alınmadığı, ayrıca belirtilen dönemde hizmetlerinin bildirildiği tespit edilen dava dışı 35388.06.02 sicil numaralı işyeri ... Teknik Malzeme Tic. A.Ş.de (... A.Ş.) fiili çalışması olmadığı belirtilerek 1970/1. döneme ait 60 günlük hizmetinin iptal edildiği, ancak işyeri kayıtları ve Kurum kayıtları incelendiğinde davacının 35388.04.07 sicil sayılı ... A.Ş. işyeri kayıtlarında görülmeyen 1970/1. dönemindeki 60 günlük hizmetinin işyeri numarasının ... A.Ş.ye ait sicil numarası ile karışmasından kaynaklandığı, bu durumda bu sürenin eklenmesi halinde yaşlılık aylığına hak kazanan davacının iptal edilen yaşlılık aylığının yeniden bağlanması ve Bağ-Kur hizmeti eklenerek yeniden bağlanan aylığından yapılan kesintilerin de iadesinin gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne, davacının ... A.Ş. işyerinde 1970 yılı Ocak ve Şubat aylarında 60 gün süre ile Kuruma bildirilen ve primleri ödenen günlerinin yaşlılık aylığı hesaplanmasında dikkate alınması gerektiğinin ve 01.08.2008 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı almaya hak kazandığının tespitine, davacının sigortalılığını iptal eden Kurum işleminin iptaline, davacının Kuruma borçlu olmadığının tespitine, yaşlılık aylığından yapılan kesintilerin kesinti yapıldığı tarihten itibaren yasal faizi ile birlikte iadesine, hüküm kesinleşinceye kadar yersiz ödeme iddiası ile yaşlılık aylığından yapılan kesintilerin tedbiren durdurulmasına karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 06.11.2019 tarihli ve 2019/355 Esas, 2019/2034 Karar sayılı kararı ile; ilk derece mahkemesinin maddi vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı, Kurum işleminin iptali mahiyetindeki bu tür davalarda maktu vekâlet ücretine hükmedilmesinin de isabetli olduğu gerekçesiyle taraf vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"...Davacının 2004 ve 2005 yıllarındaki 39 günlük hizmetinin fiili olmamasından dolayı Kurumca iptali nedeniyle hizmetinin 3590 güne düşmesi üzerine, 01.08.2008 itibarıyla bağlanan aylığı iptal edilmiştir.

Davacı, Kurum kayıtlarında gözükmeyen ve aylığın bağlanması esnasında dikkate alınmayan 1970 yılına ait 60 günlük çalışmasının dikkate alındığında 01.08.2008 itibarıyla aylık bağlama şartlarını yerine getirmiş olacağını beyanla aylık kesme işleminin iptalini talep etmiştir.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş ise de verilen karar eksik incelemeye dayalıdır.

Davacının, Kurum kayıtlarında gözükmeyen fakat dava dışı işyerinden bildirildiği iddia olunan 60 günlük hizmete ilişkin kaydın düzeltilmesine ilişkin olarak açılan davanın hizmet tespiti davası niteliğinde bulunduğu açıktır.

HMK.nın “Tarafta iradi değişiklik” başlıklı 124. maddesinde, bir davada taraf değişikliğinin, ancak karşı tarafın açık rızası ile olanaklı olduğu bildirildikten sonra, ancak, maddi bir hatadan kaynaklanan veya dürüstlük kuralına aykırı olmayan taraf değişikliği isteminin, karşı tarafın rızası aranmaksızın hakim tarafından kabul edileceği, dava dilekçesinde tarafın yanlış veya eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayanıyorsa, hakimin karşı tarafın rızasını aramaksızın taraf değişikliği istemini kabul edebileceği açıklanmış olup yasanın amir hükmü gereği, davanın hizmet tespiti niteliğinde olduğu gözetilerek çalışmaların geçtiği iddia olunan işverene usulünce husumet yöneltilerek davaya iştiraki sağlanmalı, bu davalının göstereceği deliller de gözetilerek, tüm kanıtları toplandıktan sonra çalışmanın varlığı araştırılmalı, yapılacak değerlendirme sonucuna göre karar verilmelidir.

O hâlde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır...." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Verilen Direnme Kararı

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davanın hizmet tespiti davası niteliğinde olmayıp hizmetin mal edilmesi ve bu kapsamda Kurum işleminin iptali istemine ilişkin olduğu, delillerin toplanması ve değerlendirilmesinin de bu nitelendirme doğrultusunda yapıldığı belirtilerek önceki gerekçe de tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Direnme kararına karşı süresi içinde taraf vekillerince temyiz isteminde bulunulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili, istirdat, menfi tespit ve yaşlılık aylığı bağlanması gerektiğinin tespitine ilişkin talepleri yönünden ayrı vekâlet ücretine hükmedilmesi ve davanın niteliği gereği nisbi vekâlet ücretine karar verilmesi gerektiğini belirterek direnme kararının bozulmasını talep etmiştir.

2. Davalı Kurum vekili, dava hizmet tespiti niteliğinde olduğundan davacının çalıştığını iddia ettiği şirkete de husumet yöneltilmesinin gerektiğini, taraf teşkili sağlanmadığından savunma hakkının kısıtlandığını, tahrifat bulunan belgeler esas alınarak sonuca gidildiğini, davacının 1970 ve 1971 yıllarındaki hizmetlerinin iddia ettiği gibi dava dışı ... A.Ş.de değil, dava dışı ... A.Ş.de geçtiğini, davacının fiili olarak çalıştığı işyerinin adını bilmemesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu bu nedenle eksik araştırma ile karar verildiğini ve tedbir kararının hatalı olduğunu belirterek direnme kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Uyuşmazlık

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı Kurum kayıtlarında gözükmeyen ancak dava dışı işyerinden bildirildiği iddia edilen 60 günlük hizmetin yaşlılık aylığı bağlanmasına esas alınması istemiyle açılan eldeki davanın hizmet tespiti niteliğinde olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre 6100 sayılı Hukuk Muhakemeri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 124 üncü maddesi gereğince çalışmaların geçtiği iddia olunan işverene husumet yöneltilerek göstereceği deliller de toplanmak suretiyle çalışmanın varlığı araştırılarak sonucuna göre karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

D. Gerekçe

1. İlgili Hukuk

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun (5510 sayılı Kanun) geçici 7 nci maddesinin birinci fıkrası ile 86 ncı maddesinin dokuzuncu fıkrası, Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun (506 sayılı Kanun) 79 uncu maddesinin onuncu fıkrası.

2. Değerlendirme

1. Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun geçici 7 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı, 02/09/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun’un Geçici 20'inci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” yönünde düzenleme bulunmaktadır.

2. Bu durumda 01.10.2008 tarihinden önceki döneme ilişkin hizmet tespiti uyuşmazlıklarında mülga 506 sayılı Kanun; bu tarihten sonraki dönem bakımından ise 5510 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

3. Öncelikle ifade etmek gerekir ki, mülga 506 sayılı Kanun ve hâlen yürürlükte olan 5510 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır.

4. Bunlar: a) Çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet sözleşmesine dayanması, b) işin işverene ait işyerinde ya da işyerinden sayılan yerlerde iş organizasyonu içerisinde yapılması, c) çalışanın 506 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinde (5510 sayılı Kanun’un 6 ncı maddesi) belirtilen istisnalardan olmaması şeklinde sıralanabilir. Sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur.

5. Dolayısıyla sigortalı olarak çalışabilmenin temel koşulu, hizmet sözleşmesine dayalı çalışmanın bulunmasıdır. Bu anlamda bir sözleşme, hizmet sözleşmesi olarak kabul edilmediğinde sigortalılıktan söz edilmesi de mümkün olmayacaktır.

6. İşçi ve sigortalı kavramlarının tanımında hizmet sözleşmesinden hareket edilmekteyse de 4857 sayılı İş Kanunu (4857 sayılı Kanun) ile yürürlükten kaldırılan 1475 sayılı Kanun’da ve 506 sayılı Kanun’da bu sözleşmenin tanımına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. 4857 sayılı Kanun’un 8 inci maddesinde, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” tanımı yapılmıştır. Belirtmek gerekirse 4857 sayılı Kanun’da hizmet akdi ifadesi terk edilmiş, yerine iş sözleşmesi kullanılmıştır.

7. Hizmet akdi mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (818 sayılı Kanun) 313 üncü maddesinin birinci fıkrasında “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurları belirgin iken 4857 sayılı Kanun’da daha önce Anayasa Mahkemesi ve öğretinin de kabul ettiği gibi bağımlılık unsuruna da yer verilmiştir. 5510 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin on birinci fıkrasında ise hizmet akdinin 22.04.1926 tarihli ve mülga 818 sayılı Kanun’da tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdini ifade edeceği belirtilmiştir. Görüldüğü üzere 506 sayılı Kanun döneminde sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları 5510 sayılı Kanun döneminde de farklılık arz etmemektedir.

8. Hemen belirtilmelidir ki 5510 sayılı Kanun’un atıf yaptığı 818 sayılı Kanun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (6098 sayılı Kanun) ile yürürlükten kaldırılmıştır. 6098 sayılı Kanun’un 393 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi, işverenin de ona zamana ve yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir”. Bu hâliyle 5510 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin on birinci fıkrası uyarınca 818 sayılı Kanun’a yapılan atfın artık 6098 sayılı Kanun’un 393 üncü maddesinin birinci fıkrasına yapıldığının kabulü gerekecektir.

9. Sigortalılık niteliğinin kazanılması açısından işveren ile çalıştırılan kişi arasında hizmet sözleşmesinin yapılması tek başına yeterli değildir. Ayrıca işin işverene ait işyerinde ya da işyerinden sayılan yerlerde yapılması gerekmektedir. 506 sayılı Kanun’un 5 inci maddesine göre (5510 sayılı Kanun’un md. 11) işyeri, bir hizmet sözleşmesine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların işlerini yaptıkları yerdir. İşin niteliği ve yürütümü bakımından işyerine bağlı bulunan yerlerle dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden veya meslek eğitimi yerleri, avlu ve büro gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır.

10. Ayrıca 5510 sayılı Kanun'un geçici 7 nci maddesi uyarınca, uygulama yeri bulan 506 sayılı Kanun'un 2 ve 6 ncı maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak bu kimselerin ayrıca aynı Kanun’un 3 üncü maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanun'un 6 ncı maddesinin birinci fıkrasında yer alan açık hüküm gereğidir (5510 sayılı Kanun 4 ve 92 nci maddeleri).

11. Ne var ki sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle Kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına da bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin Kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması hâlinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yoldur. İşte bu noktada, işçinin birtakım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.

12. Belirtilen amaca yönelik davaların yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanun'un 79 uncu maddesinin onuncu fıkrasında yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebileceklerine, 5510 sayılı Kanun’un 86 ncı maddesinin dokuzuncu fıkrasında ise aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesince başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayılarının dikkate alınacağına dair düzenlemeye yer verilmiştir.

13. Sigortalı tarafından açılan hizmet tespiti davasında her türlü delille kanıtlanabilen çalışma olgusunun usulünce belirlenmesinden sonra bu çalışmanın sigortalı çalışma olup olmadığı ve çalışılan zaman üzerinde durulmalıdır.

14. Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur.

15. Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin gerektiği Yargıtayın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez.

16. Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması olduğundan, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı ile yapılan işin Kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.

17. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden bu davalarda işyerinde tutulması gerekli kayıtlar ile Kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün olduğunca tespiti istenen dönemde işyerinin yönetici ve görevlileri, işyerinde çalışan diğer kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde, tarafları veya işyerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar zabıta marifetiyle araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.

18. Bu amaçla tanıkların hizmet tespiti istenen tarihte işyeri veya komşu işyeri sigortalısı ya da işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, Kurumdan bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi işyerinden yapılmış olduğu da sorularak elde edilen bilgilerin ifadelerde belirtilen olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmelidir.

19. Diğer taraftan bu davalarda işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.

20. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 07.10.2020 tarihli ve 2018/21-1021 Esas, 2020/743 Karar; 27.05.2021 tarihli ve 2017/(21)10-2130 Esas, 2021/640 Karar ile 09.11.2022 tarihli ve 2021/(21)10-553 Esas, 2022/1475 Karar sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

21. Ayrıca eldeki dava, davalı Kurum kayıtlarında gözükmeyen ancak dava dışı işyerinden bildirildiği iddia edilen 60 günlük hizmetin yaşlılık aylığı bağlanmasına esas alınması istemine ilişkin olup, 506 sayılı Kanun’un 79 uncu maddesinin onuncu fıkrası (5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesinin dokuzuncu fıkrası) kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira söz konusu maddede düzenlenen hizmet tespiti davalarının amacı çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğunun ortaya çıkarılmasıdır. Yapılan tüm araştırmalar ile ulaşılmak istenen sonuç iddia edilen şekilde işyerinde geçen çalışmasının gerçek olup olmadığı ya da iş bu davada olduğu gibi işyerinde çalışma olgusunun belirlenmesidir.

22. Yeri gelmişken belirtilmelidir ki bu tür davalarda husumetin sigortalıyı çalıştıran işverene ve Kuruma yönetilmesi gerektiği, bu itibarla hizmet tespiti davalarının davalısı işçiyi çalıştıran işveren olmakla mahkeme kararını infaz edecek olan Kurumun işverenden o döneme ait prim belgelerini vermesini talep etmesi, verilmediği takdirde resen düzenlemesi gerekmektedir. Tespit edilen döneme ilişkin primler de gecikme zammı ile birlikte Kurum tarafından işverenden tahsil olunmaktadır.

23. Somut olayda 01.08.2008 tarihinden geçerli olmak üzere yaşlılık aylığı bağlanan davacının iki ayrı işyerinden bildirilen hizmetlerinin fiili olmadığından bahisle iptal edilmesinden sonra 3600 prim gün sayısı koşulunun sağlanmadığı gerekçesiyle yaşlılık aylığının başlangıçtan itibaren iptal edilerek tarafına borç çıkarıldığı, 1970/1. dönemde dava dışı ... A.Ş.ye ait işyerinden bildirildiği iddia edilen 60 günlük hizmetinin Kurumca dikkate alınmadığı ancak sürenin hizmetine eklenmesi durumunda yaşlılık aylığı koşullarını sağlayacağı ileri sürülmek suretiyle eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

24. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde Kurum kayıtlarında yer almayan ancak dava dışı işyerinden bildirildiği iddia edilen 60 günlük hizmete ilişkin kaydın düzeltilmesi talebiyle açılan davanın hizmet tespiti davası niteliğinde bulunduğu gözetildiğinde mahkemece yapılan yargılama sonucunda verilecek hükmün sözü edilen işverenin hak alanını etkileyebilecek mahiyette olduğu anlaşıldığından davacıya dava dışı ... A.Ş.ye 6100 sayılı Kanun'un 124 üncü maddesine göre husumet yöneltilmesi için süre verilerek davaya katılımı sağlandıktan sonra bahsi geçen işveren tarafından sunulacak deliller toplanmalı ve sonrasında çalışmanın varlığı araştırılıp değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

25. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.

26. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında Kuruma bildirilen ancak Kurum kayıtlarına geçmeyen sürenin tespitinin talep edildiği, davanın hizmet tespiti niteliğinde olmayıp Kurum işleminin düzeltilmesine yönelik olduğu, bu nedenle direnme kararının usul ve yasaya uygun olduğu, esasa yönelik temyiz incelemesi yapılması için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

27. O hâlde direnme kararı bozulmalıdır.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA,

Bozma sebebine göre davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Dosyanın 6100 sayılı Kanun'un 373 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesine, karardan bir örneğin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

04.10.2023 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.