Hukuk Genel Kurulu'nun 2021/777 E., 2023/529 K. sayılı kararı

T.C.

Yargıtay

Hukuk Genel Kurulu

2021/777 E., 2023/529 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/88 E., 2021/426 K.

KARAR : Davanın kısmen kabulüne

Taraflar arasındaki işçilik alacağı davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, İlk Derece Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı işyerinde 1985 yılında çalışmaya başladığını, 2010 yılında emekli olmasına rağmen çalışmasının 2014 yılının Aralık ayına kadar kesintisiz şekilde devam ettiğini, müvekkiline ve diğer çalışanlara sendikaya üye olmaları hâlinde mevcut haklarında herhangi bir azalma olmayacağı beyan edilerek okutulmadan bir takım belgeler imzalatıldığını ancak sendikaya üye olmadan ve toplu iş sözleşmesinden yararlandırılmadan önceki saat ücretinin toplu iş sözleşmesinin imzalanmasıyla birlikte düşürüldüğünü, temel ücretinin düşürülmesiyle birlikte tüm haklarının eksik ödendiğini, ayrıca yıllık izinlerinin eksik kullandırıldığını ileri sürerek bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının iddia ettiği gibi sendikaya üye olduktan sonra saat ücretinin düşürülmediğini, toplu iş sözleşmesinden yararlanmasıyla birlikte toplu iş sözleşmesinin işçiler lehine getirdiği akçalı menfaatlerden yararlandığını ve toplam gelirinin düşmediğini, 30.11.2010 tarihinde emekli olması sebebiyle hak kazandığı tüm yasal haklarının ödendiğini, 01.12.2010-31.12.2013 tarihleri arasındaki çalışmaları sebebi ile de kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücretinin ödendiğini, davacı sendikaya üye olup toplu iş sözleşmesinden yararlanmak istediğini belirttiğinden toplu iş sözleşmesi gereği belirlenen yeni ücretini de kabul ettiğini, hem toplu iş sözleşmesi kapsamındaki sosyal hakları hem de sendikaya üye olmadan önceki saat ücretini birlikte talep edemeyeceğini belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 15.12.2017 tarihli ve 2016/404 Esas, 2017/452 Karar sayılı kararı ile davacının bireysel iş sözleşmesi ile kararlaştırılan temel ücretinin davalı işveren tarafından davacının toplu iş sözleşmesinden yararlandırılması sonucu düşürülmüş olduğu, bu durumun mülga 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu'nun (2822 sayılı Kanun) 6 ncı maddesinin ikinci fıkrası ile 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun (6356 sayılı Kanun) 36 ncı maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen işçiye yararlılık ilkesine aykırılık teşkil ettiği, davalı işveren tarafından davacı işçinin bu yönde yazılı muvafakatinin de alınmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 25.06.2018 tarihli ve 2018/1029 Esas, 2018/1494 Karar sayılı kararı ile; İlk Derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra, "2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının ücretinin işverence tek taraflı olarak düşürülüp düşürülmediği ve davacının fark ücret alacağına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davacı, iş sözleşmesi ile kararlaştırılan temel (kök) ücretinin Toplu İş Sözleşmesi ile düşürüldüğünü iddia etmektedir.

Dairemizden geçen emsal dosyalarda belirtildiği üzere, davalı ile sendika arasında, işçilerin Toplu İş Sözleşmesinden protokoldeki şartlar ve öngörüler doğrultusunda yararlandırılmaları kararlaştırılmış, getirilen özel hükümlere göre davacı ve onunla aynı şartlarda çalışan işçilerin ücretleri belirlenmiştir. Dolayısıyla, sadece davacının şahsına ilişkin ücretinin düşürülmesi veya ücretinin işverence tek taraflı olarak düşürülmesi söz konusu değildir. Davacıya yürürlükte olan Toplu İş Sözleşmesi gereğince ödenmesi gereken menfaatler davalı tarafça ödenmektedir. Bu şekilde davacının Toplu İş Sözleşmesinden faydalanmasıyla birlikte Toplu İş Sözleşmesinin işçiler lehine getirdiği akçalı menfaatlerden (giyim yardımı, gıda yardımı, yemek yardımı, ikramiye, ilave tediye gibi) de yararlanması mümkün olup, davacının gelirinde artış meydana gelmiştir. Davacı sendikaya üye olup Toplu İş Sözleşmesinden yararlanmak istediğini belirttiğine göre, Toplu İş Sözleşmesi gereği belirlenen yeni ücretini kabul etmiş olup, hem Toplu İş Sözleşmesi kapsamındaki sosyal hakları hem de kapsam dışı işçilere ödenen günlük brüt ücreti talep etmesi mümkün değildir.

Ancak Somut olayda, davacının 30.11.2010 tarihinde emekli olduğu ve 01.12.2010 tarihinde yeni bir belirli süreli iş sözleşmesi imzalayarak aynı işyerinde çalışmaya devam ettiği, imzalanan yeni bireysel iş sözleşmesinde ücretinin aylık net 1.000,00 TL belirlendiği ve ödemelerin de yine bireysel iş sözleşmesi ile belirlenen bu ücret üzerinden yapıldığı anlaşılmaktadır. Yukarıdaki bilgiler ışığında parasal haklar karşılaştırıldığında; davacının bireysel iş sözleşmesi ile temel ücretin düşürülmesine rağmen Toplu İş Sözleşmesi ile birlikte elde ettiği parasal hakların fazlalığı dikkate alındığında davacının daha avantajlı olması nedeniyle Toplu İş Sözleşmesindeki temel ücret geçerli olacağı öngörülmektedir.

Dosya kapsamından davacının emeklilik sonrasında sendikaya aidat ödemek suretiyle Toplu İş Sözleşmesinden faydalanıp faydalanmadığı anlaşılmamaktadır. Yapılacak iş Davacının emekli olduğu 30.11.2010 tarihinden sonrası için sendika üyeliğinin devam edip etmediği veya Toplu İş Sözleşmesinden faydalanıp faydalandığı araştırılarak, Toplu İş Sözleşmesinden faydalandığının tespiti durumunda emeklilik sonrası dönem için ücretinin Toplu İş Sözleşmesine göre hesaplanarak varsa fark ücretin hüküm altına alınması gerekmektedir..." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Verilen Direnme Kararı

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının bireysel iş sözleşmesi ile kararlaştırılan temel ücretinin sendikaya üye olduktan sonra düşürülmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 22 nci maddesine göre değil toplu iş sözleşmesine göre yapıldığı, 4857 sayılı Kanun’un 22 nci maddesindeki prosedüre uyulup işçinin yazılı rızasının alındığının da ispat edilmediği, işveren tarafından toplu iş sözleşmelerinin uygulanması neticesinde bireysel iş sözleşmesinde kararlaştırılan ücretin davacının toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya başlaması üzerine düşürülmesinin 2822 sayılı Kanun'un 6 ncı maddesi ile 6356 sayılı Kanun’un 36 ncı maddesi kapsamında işçi lehine şart ilkesinin ihlali niteliğinde olduğu, benzer mahiyetteki bir uyuşmazlıkta Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.05.2018 tarihli ve 2015/1429 Esas, 2018/1089 Karar sayılı kararının da bozma öncesinde verilen karar ile aynı doğrultuda olduğu, yine benzer mahiyetteki başka bir dosyada Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından verilen bozma kararının oy çokluğuyla verildiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Direnme kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili, bireysel iş sözleşmesi ile toplu iş sözleşmesinin kıyaslanmasında grup karşılaştırması ilkesinin uygulanması gerektiği, davacı işçinin bireysel iş sözleşmesi ile çalışırken sendikaya üye olmasıyla birlikte toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya başladığı, bu tarih itibariyle kendisine toplu iş sözleşmesinden doğan tüm menfaatlerin eksiksiz şekilde ödendiği, işçi sendikası olan Çimse-İş Sendikası tarafından düzenlenen yazıdan anlaşıldığı üzere işçilerin sendikaya üye olmaları ile toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya başlamaları hâlinde uygulanacak ücretten haberdar olduklarını ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Uyuşmazlık

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık;

1-30.11.2010 tarihine kadar olan çalışma dönemi yönünden davacının sendikaya üye olup toplu iş sözleşmesinden faydalanmaya başladığı tarihten itibaren ücretinin düşürülüp düşürülmediği; buradan varılacak sonuca göre fark ücret ve buna bağlı diğer fark işçilik alacaklarına hak kazanıp kazanamayacağı;

2-01.12.2010 tarihinden itibaren başlayan çalışma dönemi yönünden ise davacıya 01.12.2010 tarihli bireysel iş sözleşmesinde kararlaştırılan aylık net 1.000,00 TL ücret üzerinden ödeme yapılması karşısında, sendika üyeliğinin devam edip etmediği veya toplu iş sözleşmesinden yararlanıp yararlanmadığı araştırılarak toplu iş sözleşmesinden yararlandığının tespiti hâlinde ücretinin toplu iş sözleşmesine göre hesaplanarak varsa fark ücret ve buna bağlı fark işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasının gerekip gerekmediği;

Noktalarında toplanmaktadır.

D. Gerekçe

1. İlgili Hukuk

1. 6356 sayılı Kanun'un 19 uncu, 36 ncı ve 39 uncu maddeleri.

2. Mülga 2822 sayılı Kanun'un 6 ncı ve 9 uncu maddeleri.

3. Mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun (2821 sayılı Kanun) 25 inci maddesi.

4. Sendika Üyeliğinin Kazanılması ve Sona Ermesi ile Üyelik Aidatının Tahsili Hakkında Yönetmelik (Yönetmelik) 12 nci maddesi.

2. Değerlendirme

a. (1) numaralı uyuşmazlık yönünden

1. Öncelikle konuya ilişkin kavramlar ve yasal düzenlemeler üzerinde kısaca durulmasında fayda bulunmaktadır.

2. Toplu iş sözleşmesi, işçi kuruluşları ile işveren kuruluşları veya işveren arasında iş (hizmet) sözleşmesine uygulanabilecek çalışma şartlarını belirleyen ya da düzenleyen sözleşmedir. Toplu iş sözleşmesi işçilerle işverenler arasındaki iş ilişkisini değil; sadece bir veya birçok işyerinde, bir işletmede ya da işkolunda uygulanabilecek çalışma/çalıştırma şartlarını düzenlemektedir. Öte yandan toplu iş sözleşmesi onu bağıtlayanlar arasında da hukuki ilişkiler doğurmaktadır (Ünal Narmanlıoğlu, İş Hukuku II Toplu İş İlişkileri, ..., Yeni Mevzuata Göre Yazılmış 2. Baskı, 2013, s.292).

3. Mülga 2822 sayılı Kanun’un 6 ncı maddesinde, “Toplu iş sözleşmesinde aksi belirtilmedikçe hizmet akitleri toplu iş sözleşmesine aykırı olamaz. Hizmet akitlerinin toplu iş sözleşmesine aykırı hükümlerinin yerini toplu iş sözleşmesindeki hükümler alır. Hizmet akdinde düzenlenmeyen hususlarda toplu iş sözleşmesindeki hükümler uygulanır.

Toplu iş sözleşmesinde hizmet akitlerine aykırı hükümlerin bulunması halinde hizmet akdinin işçi lehindeki hükümleri geçerlidir…” hükmü öngörülmüştür.

4. Öte yandan 07.11.2012 tarihli ve 28460 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 18.10.2012 tarihli ve 6356 sayılı Kanun’un 36 ncı maddesine göre de toplu iş sözleşmesinde aksi belirtilmedikçe iş sözleşmeleri toplu iş sözleşmesine aykırı olamaz. İş sözleşmelerinin toplu iş sözleşmesine aykırı hükümlerinin yerini toplu iş sözleşmesindeki hükümler alır. Toplu iş sözleşmesinde iş sözleşmelerine aykırı hükümlerin bulunması hâlinde ise iş sözleşmesinin işçi yararına olan hükümleri geçerlidir.

5. Yararlılık ilkesi, kolektif bir kaynak olan toplu iş sözleşmesi ile iş sözleşmesi arasındaki ilişkiyi düzenler. Başka bir deyişle söz konusu ilke, normlar hiyerarşisinde alt sırada yer alan iş sözleşmesindeki lehe normun, iş ilişkisine uygulanmasını sağlar. Diğer taraftan ise toplu iş sözleşmesinin zorlayıcı etkisini bertaraf edip bireysel irade özerkliğini toplu erke karşı korur (Seda Ergüneş Emrağ, “Yargı Kararları Işığında Yararlılık Karşılaştırması”, İş Hukukunda Yeni Yaklaşımlar II, ..., 2018, s. 31).

6. İş sözleşmesi hükümlerinin, toplu iş sözleşmesine kıyasla işçinin daha yararına olup olmadığının bir başka deyişle lehe olan hükmün belirlenmesinde bir kaç ölçüte başvurulmaktadır.

7. Bunlardan birinci ölçüt; tekli karşılaştırma olarak adlandırılan ve toplu iş sözleşmesi ile iş sözleşmesinin çatıştığı belirtilen iki hükmünün tek tek ve bir diğerinden bağımsız olarak karşılaştırılmasıdır. Ancak iş sözleşmesi düzenlemesi sadece toplu iş sözleşmesinin bir hükmünü ilgilendiriyorsa bu yöntemin uygulanması genel anlamda sorun doğurmaz ise de birden fazla farklılaşan hükümler yönünden bu yöntem doğru sonuçlar vermez.

8. İkinci ölçüt; toplu karşılaştırma olup bu yöntemde toplu iş sözleşmesi ile bu sözleşmenin uygulama alanında kalan iş sözleşmesinin ilgili hükümlerinin değil bu iki sözleşmenin bir bütün olarak karşılaştırılmasıdır. İş sözleşmesi ve toplu iş sözleşmesinin içeriklerinin ve amaçlarının farklılığı nedeniyle ve bu iki sözleşmenin bir bütün olarak karşılaştırılmasının bu karşılaştırmayı yapacak hâkimin subjektif değerlendirmelerine yol açabileceğinden bahisle toplu karşılaştırma metodu elverişlilik karşılaştırmasında başvurulabilecek bir yöntem olarak kabul edilmemiştir (Muhittin Astarlı, İş Hukukunda Çalışma Süreleri, Ankara, 2008, s.76).

9. Üçüncü ölçüt ise; grup karşılaştırmasıdır. Grup karşılaştırmasına göre toplu iş sözleşmesinden sapan iş sözleşmesi hükümlerinin, içerik olarak objektif biçimde birbirine bağlı olan toplu iş sözleşmesi hükümleri ile karşılaştırılması yöntemidir. Bu durumda iş sözleşmesinin aralarında içsel bir bağ bulunan hükümleri bir grup olarak değerlendirilecek ve toplu iş sözleşmesinin bu hükümlerine tekabül edecek ilgili hükümler grubu ile karşılaştırılacaktır (Astarlı, s.76). Birbiriyle sıkı ilişkisi olan konular aynı gruba dahil edilerek karşılaştırma yapılmalıdır. Örneğin izin süresi ve izin ücreti bir grubu oluşturur. Bunun gibi iş ilişkisinin temel unsuru olan ücret de, ikramiye ve diğer parasal haklar bir grup olarak karşılaştırılmalı ve işçi lehine şarta ilişkin yasa hükmü bu şekilde değerlendirilmelidir (Fevzi Şahlanan, Toplu İş İlişkileri Açısından Yargıtayın 2015 yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, s. 80 vd).

10. Günümüzde yararlılık konusunda yaygın kanı, bireysel iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmesi hükümlerinin bire bir, tek tek ya da bütün olarak değil konuların gruplandırılarak karşılaştırılması gerektiği yönündedir. Örneğin bireysel iş sözleşmesindeki ücret ve ekleri ile ilgili hükümlerin, toplu iş sözleşmesinde yer alan ücret ve eklerine ilişkin düzenlemelerle; benzer şekilde izin hakkına ya da ihbar önellerine ilişkin hükümlerin de karşılıklı olarak ve bütüncül bir nazarla karşılaştırılması gerekir. Bu karşılaştırma neticesinde, işçinin ücret ve ekleri açısından daha lehe olan hükümler içermesi hâlinde bireysel iş sözleşmesinin ücret konusundaki hükümlerinin geçerliliğini sürdürdüğü kabul edilmelidir. Bu yönde bir karşılaştırma yapılırken ücrete ilişkin lehe olan hükümlerin bir kısmının toplu iş sözleşmesinden, bir kısmının ise bireysel iş sözleşmesinden alınması suretiyle sonuca gidilmesi doğru değildir.

11. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 06.12.2022 tarihli ve 2019/9-755 Esas, 2022/1673 Karar, 10.12.2019 tarihli ve 2017/22-2472 Esas, 2019/1326 Karar, 03.05.2017 tarihli ve 2017/22-887 Esas, 2017/885 Karar sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

12. Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 06.02.2020 tarihli ve 2020/38 Karar sayılı kararı ile bireysel iş sözleşmesi ile ücreti belirlenen işçilerin daha sonra sendikaya üye olarak işyerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesinden yararlanması ile ücretlerinin toplu iş sözleşmesi ile düşürülüp düşürülmeyeceği, daha sonra yürürlüğe giren toplu iş sözleşmesi ile getirilen parasal menfaatlerden faydalanılarak gelirinde artış olması hâlinde değerlendirmenin nasıl yapılacağı konusunda içtihatların birleştirilmesine gidilmiş ancak Yargıtay Birinci Başkanlar Kurulunun 12.10.2022 tarihli ve 267 sayılı Kararı ile içtihatları birleştirmeye gerek olmadığı yönünde karar verilmiştir.

13. Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı vekili, müvekkilinin yevmiyesinin sendikaya üye olup işyerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya başladıktan sonra düşürüldüğünü ileri sürmüş, davalı vekili ise davacının kendi isteği ile sendikaya üye olduğunu ve gelirinde artış meydana geldiğini savunmuştur.

14. Davacının dosya içerisindeki 2000 yılı Şubat ayına ait bordrosundaki saat ücreti 1.116,684 ETL (1,12 TL) iken 07.03.2000 tarihinde sendikaya üye olup işyerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya başladıktan sonra saat ücretinin 987,696 ETL (0,99 TL)'ye düşürüldüğü ancak sendikaya üye olmasından sonraki döneme ait ücret bordrolarında saat ücreti düşürülmüş olmakla birlikte davacının toplam gelirinin arttığı belirlenmiştir.

15. Sonuç olarak davacının taraf sendikaya üye olup işyerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya başladıktan sonra toplu iş sözleşmesi hükümleri kapsamında günlük ücretinde (yevmiyesinde) düşüş olmuş ise de akçalı menfaatlerinde bir bütün olarak artış meydana gelmiş ve geliri yükselmiştir. Dolayısıyla davacının fark ücret ve buna bağlı diğer fark işçilik alacaklarına hak kazanmayacağı kabul edilmelidir.

16. Yararlılık ilkesinin, bireysel ve toplu iş sözleşmesindeki aynı amaca yönelik hükümlerinin gruplandırılarak yapılan bu karşılaştırma neticesinde, işçinin bireysel iş sözleşmesine nazaran çok daha fazla avantajlı bir konuma geldiği görülmüştür. Objektiflik ölçütü açısından da işçi yararına bir sonucun gerçekleştiği açıkça görülmektedir. Böyle olunca, işçinin bir yandan bireysel iş sözleşmesindeki günlük çıplak ücretinin esas alınmasını, diğer taraftan da toplu iş sözleşmesi ile öngörülen ücret kriterlerinin uygulanmasını istemesi mümkün değildir.

17. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; toplu iş sözleşmesi ile verilen haklar dikkate alındığında işçi iş sözleşmesine göre daha avantajlı olabilirse de bunun tek başına yeterli olmayacağı, özellikle temel ücret konusunda iş sözleşmesi lehe ise temel ücretin yüksekliği toplu iş sözleşmesindeki ücretle birlikte diğer sosyal hakları da etkileyeceğinden temel ücretin toptan etkisinin olacağı, yararlılık ilkesinin mutlak emredici niteliği ile toplu iş sözleşmesinde geçerli olan düzen ilkesi ile Anayasa'nın 10, 4857 sayılı Kanun'un 5 inci maddesindeki eşitlik ilkesinden önce uygulanacağı, yararlılık ilkesinin uygulanması için öncelikle iş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmasının gerektiği, iş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hâllerde toplu iş sözleşmesi ile kararlaştırılan ücretin uygulanacağı, somut olayda davacının iş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı ve sendikaya üye olduktan sonra da ücretin toplu iş sözleşmesine göre ödendiği, burada işçi lehine şart ilkesinin uygulanma olanağı bulunmadığı ve direnme kararının bu değişik gerekçe ile bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

18. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

19. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

b. (2) numaralı uyuşmazlık yönünden

1. Bir toplu iş sözleşmesinden yararlanabilmek için öncelikle sözleşmenin yer ve kişi bakımından uygulanma alanına dahil olmak gerekmektedir. Bu anlamda, toplu iş sözleşmesine taraf olan işçi sendikasının yetkisi tespit edilirken hangi işverenin işçileri dikkate alınmışsa ancak o işverene iş sözleşmesi ile bağlı olan ve sözleşmenin kapsamına giren işyerinde çalışan işçiler Kanunda öngörülen koşullarla toplu iş sözleşmesinden yararlanabileceklerdir (Ercüment Özkaraca, Toplu İş Sözleşmesinin Geriye Etkisi, ... 2014, s.111).

2. Bir başka ifadeyle toplu iş sözleşmesi o sözleşme ile bağlı olan işverenin belirli bir işyerinde çalışan işçilerini kapsamına aldığına göre kapsamının belirlenmesi ve dolayısıyla yararlanma açısından belirtilmesi gereken, işyerinde çalışan işçinin sözleşmenin tarafı işverene iş sözleşmesi ile bağlı olmasıdır. İşverenin işçisi olmayan işçiler için bu bağ mevcut olmadığından kural olarak bu gibilerin işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinden yararlanamayacaklarının kabulü gerekir (Fevzi Şahlanan, Toplu İş Hukuku, ... 2020, s. 436).

3. Davacının emekli olduğu tarihte yürürlükte bulunan mülga 2822 sayılı Kanun’un "Taraf sendika üyeliğinden ayrılma, çıkarılma veya üye olmamanın sonuçları" başlığını taşıyan 9 uncu maddesi;

"Toplu iş sözleşmesinden taraf işçi sendikasının üyeleri yararlanırlar.

Toplu iş sözleşmesinin imzalanması tarihinde taraf sendikaya üye olanlar yürürlük tarihinden, imza tarihinden sonra üye olanlar ise üyeliklerinin taraf işçi sendikasınca işverene bildirildiği tarihten itibaren yararlanırlar.

Toplu iş sözleşmesinin imzası sırasında taraf işçi sendikasına üye bulunmayanlar, sonradan işyerine girip de üye olmayanlar veya imza tarihinde taraf işçi sendikasına üye bulunup da ayrılanlar veya çıkarılanların toplu iş sözleşmesinden yararlanabilmeleri, toplu iş sözleşmesinin tarafı işçi sendikasına dayanışma aidatı ödemelerine bağlıdır. Bu hususta işçi sendikasının muvafakatı aranmaz. Dayanışma aidatı ödemek suretiyle toplu iş sözleşmesinden yararlanma talep tarihinden geçerlidir.

Dayanışma aidatı miktarı, üyelik aidatının üçte ikisidir.

Faaliyeti durdurulmuş sendikalara dayanışma aidatı ödenmez." şeklindedir.

4. Mülga 2822 sayılı Kanun’un 9 uncu maddesine benzer düzenleme 6356 sayılı Kanun’un "Toplu iş sözleşmesinden yararlanma" başlığını taşıyan 39 uncu maddesinde de yer almaktadır.

5. İlgili maddeye göre de "(1) Toplu iş sözleşmesinden taraf işçi sendikasının üyeleri yararlanır.

(2) Toplu iş sözleşmesinden, sözleşmenin imzalanması tarihinde taraf sendikaya üye olanlar yürürlük tarihinden, imza tarihinden sonra üye olanlar ise üyeliklerinin taraf işçi sendikasınca işverene bildirildiği tarihten itibaren yararlanır.

(3) Toplu iş sözleşmesinin imza tarihi ile yürürlük tarihi arasında iş sözleşmesi sona eren üyeler de, iş sözleşmelerinin sona erdiği tarihe kadar toplu iş sözleşmesinden yararlanır.

(4) Toplu iş sözleşmesinin imzası sırasında taraf işçi sendikasına üye olmayanlar, sonradan işyerine girip de üye olmayanlar veya imza tarihinde taraf işçi sendikasına üye olup da ayrılanlar veya çıkarılanların toplu iş sözleşmesinden yararlanabilmeleri, toplu iş sözleşmesinin tarafı olan işçi sendikasına dayanışma aidatı ödemelerine bağlıdır. Bunun için işçi sendikasının onayı aranmaz. Dayanışma aidatı ödemek suretiyle toplu iş sözleşmesinden yararlanma, talep tarihinden geçerlidir. (İptal dördüncü cümle:Anayasa Mahkemesinin 30/12/2020 tarihli ve E.:2020/57; K.:2020/83 sayılı Kararı ile)

(5) Dayanışma aidatının miktarı, üyelik aidatından fazla olmamak kaydıyla sendika tüzüğünde belirlenir.

(6) Faaliyeti durdurulmuş sendikalara dayanışma aidatı ödenmez.

(7) Bu Kanun anlamında işveren vekilleri ile toplu iş sözleşmesi görüşmelerine işvereni temsilen katılanlar, toplu iş sözleşmesinden yararlanamaz.

(8) Grev sonunda yapılan toplu iş sözleşmesinden, 65 inci maddeye göre zorunlu olarak çalışanlar dışında işyerinde çalışmış olanlar aksine hüküm bulunmadıkça yararlanamaz".

6. Toplu iş sözleşmesinin kapsamına giren işyerlerinde iş sözleşmesi ile çalışanlardan toplu iş sözleşmesinin tarafı olan sendikaya üye olanlar hiçbir işleme gerek olmaksızın kanun gereği toplu iş sözleşmesinin normatif hükümleri ile bağlanırlar ve ondan yararlanırlar. Toplu iş sözleşmesi ile bağlılık ve yararlanma işçilik ve üyelik sıfatlarının bir arada devam ettiği sürece mümkün olup taraf işçi sendikasının üyesi olmasına rağmen toplu iş sözleşmesinin kapsadığı bir işyerinde çalışmayan işçiler gibi toplu iş sözleşmesi kapsamına giren bir işyerinde çalışmasına rağmen taraf işçi sendikasının üyesi olmayan işçilerin de toplu iş sözleşmesinden yararlanması mümkün olmayacaktır.

7. Ancak toplu iş sözleşmesinin kapsamına giren işyerinde çalışan ve taraf sendikaya üye olmayan işçi de dayanışma aidatı ödemek sureti ile toplu iş sözleşmesinden yararlanabilecektir.

8. Taraf işçi sendikası üyesi olan işçi toplu iş sözleşmesinin imzalandığı tarihte sendikaya üye ise toplu iş sözleşmesinin yürürlük tarihinden, sonradan üye olmuş ise üyeliğinin işverene bildirildiği tarihten, taraf sendikaya üye değilse dayanışma aidatı ödeyerek toplu iş sözleşmesinden yararlanmak istediğine dair talep tarihinden itibaren toplu iş sözleşmesinden yararlanacaktır.

9. Davacının emekli olduğu tarihte yürürlükte bulunan mülga 2821 sayılı Kanun'un "Üyeliğin sona ermesi" başlığını taşıyan 25 inci maddesinin son fıkrası "Bağlı bulundukları, kanunla kurulu kurum ve sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı veya toptan ödeme alarak,işten ayrılan işçilerle,işkolunu değiştiren işçilerin sendika üyeliği sona erer. Çalışmaya devam edenler hakkında bu hüküm uygulanmaz. Ancak, sendika şubesi, sendika veya konfederasyonların yönetim ve denetim kurullarındaki görevleri sırasında yaşlılık,emeklilik veya malullük aylığı ya da toptan ödeme alan yöneticilerin sendika üyeliği,görevleri süresince ve yeniden seçildikleri sürece devam eder." şeklinde olup daha sonra yürürlüğe giren 6356 sayılı Kanun'da da sendika üyeliğini sona erdiren sebepler 19 uncu maddede düzenlenmiştir.

10. Sözü edilen maddenin altıncı fıkrası uyarınca "Sosyal Güvenlik Kurumundan yaşlılık veya malullük aylığı ya da toptan ödeme alarak işten ayrılan işçilerin sendika üyeliği sona erer. Ancak çalışmaya devam edenler ile kuruluş ve şubelerinin yönetim, denetleme ve disiplin kurullarındaki görevleri sırasında yaşlılık veya malullük aylığı ya da toptan ödeme alanların üyeliği, görevleri süresince ve yeniden seçildikleri sürece devam eder".

11. 6356 sayılı Kanun'un 18 inci ve 19 uncu maddelerine dayanılarak hazırlanan Yönetmelik'in 12 inci maddesi uyarınca da "(1) İşkolunu değiştiren işçi veya işverenin sendika üyeliği kendiliğinden sona erer.

(2) Bir yıldan fazla süreyle işsiz kalan işçinin sendika üyeliği kendiliğinden sona erer.

(3) İşçi ve işverenlerin konfederasyon, sendika veya şubelerinin yönetim, denetleme ya da disiplin kurullarında görev almaları sendika üyeliğini sona erdirmez.

(4) Sosyal Güvenlik Kurumundan yaşlılık veya malullük aylığı ya da toptan ödeme alarak işten ayrılan işçilerin sendika üyeliği sona erer. Ancak bir yıl içerisinde aynı işkolunda çalışmaya devam edenler veya ara verdikten sonra bir yıl içerisinde tekrar çalışmaya başlayanlar ile konfederasyon, sendika ve şubelerinin yönetim, denetleme ve disiplin kurullarındaki görevleri sırasında yaşlılık veya malullük aylığı ya da toptan ödeme alanların üyeliği, görevleri süresince ve yeniden seçildikleri sürece devam eder.

(5) İşveren veya işveren vekili sıfatını kaybedenlerin sendika ve konfederasyonlardaki üyelikleri ve görevleri, bu sıfatı kaybettikleri tarihte kendiliğinden sona erer. Ancak, tüzel kişiliği temsilen işveren vekili sıfatı ile işveren sendikalarına üye olanların bu sıfatı kaybetmeleri hâlinde tüzel kişiliğin üyeliği sona ermez. Bu durumda işveren vekilinin sendika organları ve konfederasyonlardaki görevleri sona erer".

12. Somut uyuşmazlıkta, 30.11.2010 tarihinde emekli olan davacının 01.12.2010 tarihinde imzaladığı belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışmaya devam ettiği, imzalanan yeni bireysel iş sözleşmesinde ücretinin aylık net 1.000,00 TL olarak belirlendiği ve ödemelerin bireysel iş sözleşmesi ile belirlenen bu ücret üzerinden yapıldığı anlaşılmaktadır. Dosya kapsamında bulunan bordrolarda davacının emeklilik sonrasında toplu iş sözleşmesinden faydalanıp faydalanmadığı anlaşılmamaktadır.

13. Parasal haklar karşılaştırıldığında davacının toplu iş sözleşmesi ile birlikte elde ettiği parasal hakların fazlalığı dikkate alındığında daha avantajlı olması nedeniyle toplu iş sözleşmesindeki temel ücret geçerli olacağından, davacının emekli olduğu 30.11.2010 tarihinden sonrası için sendika üyeliğinin devam edip etmediği veya toplu iş sözleşmesinden faydalanıp faydalanmadığı araştırılarak toplu iş sözleşmesinden faydalandığının tespiti durumunda emeklilik sonrası dönem için ücretinin toplu iş sözleşmesine göre hesaplanarak varsa fark alacakların hüküm altına alınması gerekmektedir.

14. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; emeklilik sendika üyeliğini sona erdiren bir sebep olmakla birlikte çalışmanın devam etmesi hâlinde sendika üyeliğinin devam edeceği, Yönetmelik ile de emeklilik tarihinden itibaren bir yıllık süre içerisinde çalışmanın devam etmesi durumunda sendika üyeliğinin sona ermeyeceğinin düzenlendiği, dolayısıyla emekli olduğu hâlde çalışmasına ara vermeden devam eden davacının sendika üyeliği de devam ettiğinden üyeliğin devam edip etmediğinin araştırılmasına gerek olmadan fark alacakların toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre belirlenmesi gerektiğinden direnme kararının bu değişik gerekçe ile bozulması görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

15. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

16. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

(1) numaralı uyuşmazlık yönünden davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA yapılan ikinci görüşmede,

(2) numaralı uyuşmazlık yönünden davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA yapılan birinci görüşmede,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Dosyanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 373 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

31.05.2023 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.

"K A R Ş I O Y"

I. İLK UYUŞMAZLIK YÖNÜNDEN

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık, bireysel iş sözleşmesi ile ücreti kararlaştırılan davacı işçinin, sendikaya üye olması üzerine temel ücretin düşürülmesi nedeni ile sendikaya üye olunan tarihte yürürlükte olan 2802 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu'nun 6 ncı maddesindeki işçi lehine şart (yararlılık ilkesinin) ne şekilde uygulanacağı noktasında toplanmaktadır (Aynı hüküm 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 36 ncı maddesinde düzenlenmiştir).

2. İlk derece mahkemesinin temel ücretin düşürülemeyeceği, iş sözleşmesindeki ücretin esas alınması gerektiği gerekçesi ile verdiği davanın kısmen kabulüne dair kararı Özel Daire tarafından "tarafların anlaşması ya da düzen ilkesi gereği toplu iş sözleşmesi hükümleri uyarınca kök ücretin düşürülebileceği, bireysel ve toplu iş sözleşmesindeki aynı amaca yönelik hükümlerinin gruplandırılarak karşılaştırılması gerektiği ve yapılan karşılaştırma neticesinde, işçinin kök ücreti düşürülse de Toplu İş Sözleşmesinden faydalanmakla bireysel iş sözleşmesine nazaran çok daha avantajlı bir konuma geldiği, objektiflik ölçütü açısından da işçi yararına bir sonucun gerçekleştiği, işçinin bir yandan bireysel iş sözleşmesindeki günlük çıplak ücretinin esas alınmasını, diğer taraftan da toplu iş sözleşmesi ile öngörülen ücret kriterlerinin uygulanmasını istemesi mümkün olamayacağı gerekçesiyle işçinin hem Toplu İş Sözleşmesi kapsamındaki sosyal hakları hem de kapsam dışı işçilere ödenen günlük brüt ücreti talep edemeyeceği" gerekçesi ile kararın bozulmasına karar verilmiştir.

3. Bozma üzerine ilk derece mahkemesi, emsal Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.05.2018 tarih, 2015/1429 Esas ve 2018/1089 Karar sayılı kararını gerekçe göstererek "Davacının iş sözleşmesi ile kararlaştırılan temel ücretinin sendikaya üye olduktan sonra düşürüldüğü anlaşılmaktadır. Bu ücretin düşürülmesi işlemi 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22 nci maddesine göre değil Toplu İş Sözleşmesi ile yapılmıştır. Nitekim İş Kanunu'nun 22 nci maddesindeki prosedüre uyulup işçinin yazılı rızasının alındığı da ispat edilmiş değildir. İşveren tarafından Toplu İş Sözleşmelerinin uygulanması neticesinde iş sözleşmesinde kararlaştırılan ücretin davacının sendikaya üyeliği ve Toplu İş Sözleşmesi'nden yararlanmaya başlaması üzerine düşürülmesi 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu'nun 6 ncı maddesi (6356 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi) uyarınca işçi lehine şart ilkesinin ihlali niteliğinde olup, kanuna aykırıdır." gerekçesi ile direnme kararı vermiştir.

4. Direnme kararının temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile Özel Daire bozma gerekçesi ve grup karşılaştırması ölçütü benimsenerek "Yararlılık ilkesinin, bireysel ve toplu iş sözleşmesindeki aynı amaca yönelik hükümlerinin gruplandırılarak yapılan bu karşılaştırma neticesinde, işçinin bireysel iş sözleşmesine nazaran çok daha fazla avantajlı bir konuma geldiği görülmüştür. Objektiflik ölçütü açısından da işçi yararına bir sonucun gerçekleştiği açıkça görülmektedir. Böyle olunca, işçinin bir yandan bireysel iş sözleşmesindeki günlük çıplak ücretinin esas alınmasını, diğer taraftan da toplu iş sözleşmesi ile öngörülen ücret kriterlerinin uygulanmasını istemesi mümkün değildir." gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.

5. Yararlılık ilkesi, kolektif bir kaynak olan toplu iş sözleşmesi ile iş sözleşmesi arasındaki ilişkiyi düzenler. Başka bir deyişle söz konusu ilke, normlar hiyerarşisinde alt sırada yer alan iş sözleşmesindeki lehe normun, iş ilişkisine uygulanmasını sağlar. Diğer taraftan ise toplu iş sözleşmesinin zorlayıcı etkisini bertaraf edip bireysel irade özerkliğini toplu erke karşı korur (Ergüneş Emrağ, Seda: “Yargı Kararları Işığında Yararlılık Karşılaştırması”, İş Hukukunda Yeni Yaklaşımlar II, ... 2018, s. 31).

6. Toplu iş sözleşmesi, işçi kuruluşları ile işveren kuruluşları veya işveren arasında iş (hizmet) sözleşmesine uygulanabilecek çalışma şartlarını belirleyen ya da düzenleyen sözleşmedir. Toplu iş sözleşmesi işçilerle işverenler arasındaki iş ilişkisini değil; sadece bir veya birçok işyerinde, bir işletmede ya da işkolunda uygulanabilecek çalışma/çalıştırma şartlarını düzenlemektedir. Öte yandan toplu iş sözleşmesi onu bağıtlayanlar arasında da hukuki ilişkiler doğurmaktadır (Narmanlıoğlu, Ünal: İş Hukuku II Toplu İş İlişkileri, Yeni Mevzuata Göre Yazılmış 2. Baskı, ... 2013, s.292).

7. Mülga 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu’nun 6 ncı maddesinde, “Toplu iş sözleşmesinde aksi belirtilmedikçe hizmet akitleri toplu iş sözleşmesine aykırı olamaz. Hizmet akitlerinin toplu iş sözleşmesine aykırı hükümlerinin yerini toplu iş sözleşmesindeki hükümler alır. Hizmet akdinde düzenlenmeyen hususlarda toplu iş sözleşmesindeki hükümler uygulanır.

Toplu iş sözleşmesinde hizmet akitlerine aykırı hükümlerin bulunması halinde hizmet akdinin işçi lehindeki hükümleri geçerlidir…” hükmü öngörülmüştür.

8. 07.11.2012 tarihli ve 28460 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 18.10.2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 36 ncı maddesine göre de, toplu iş sözleşmesinde aksi belirtilmedikçe iş sözleşmeleri toplu iş sözleşmesine aykırı olamaz. İş sözleşmelerinin toplu iş sözleşmesine aykırı hükümlerinin yerini toplu iş sözleşmesindeki hükümler alır. Toplu iş sözleşmesinde iş sözleşmelerine aykırı hükümlerin bulunması hâlinde ise iş sözleşmesinin işçi yararına olan hükümleri geçerlidir.

9. 2822 sayılı Kanun'un 6/II nci maddesinde (6356 sayılı Kanun'un 36/I inci maddesinde) yer alan ve iş hukukunun işçiyi sosyal bakımdan koruma düşüncesinden doğan yararlılık ilkesi (işçi lehine şart ilkesi) emredici bir hukuk kuralı olarak düzenlenmiş olduğundan, sosyal tarafların yararlılık ilkesini bertaraf etmeleri mümkün değildir (M. Ekonomi, Toplu İş Sözleşmesinin Niteliği, Hükümleri, Uygulanma Alanı ve Sona Ermesi Konusunda Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, Toplu İş İlişkilerini Düzenleyen Yeni Yasalar Karşısında Önceki Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, Ankara 1984, s. 65-66; P. Soyer, Toplu Sözleşme Hukukunda Yararlılık İlkesi, Ankara 1991, s. 18-20). Dolayısıyla, toplu iş sözleşmesinin taraflarının işçi yararına çalışma koşullarını içeren anlaşmaları yasaklayıcı kayıtları da, hiçbir hüküm doğurmayacak ve işçiye yararlı iş sözleşmeleri toplu iş sözleşmesi karşısında geçerli kalacaktır (K. Tunçomağ, Toplu İş Sözleşmesinin Düzenleyici Kısmı ve İşçiye Yararlılık Esası, ... Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi, 1971, S. 8, s. 18 vd.). Buna göre, toplu iş sözleşmesinin taraflarının “mutlak emredici” nitelikte düzenleme yapamayacakları sonucu çıkmaktadır. Dolayısıyla, toplu iş sözleşmesinin normatif hükümleri ya nispi emredicidir ya da yedek hukuk kuralı niteliğindedir. Teorik açıdan nispi emredicilik niteliği taşıyan toplu iş sözleşmesi hükümlerinin tümü açısından yararlılık ilkesi uygulanma olanağına sahiptir.

10. İş sözleşmesinde olan ve toplu iş sözleşmesine aykırı hüküm şayet işçi yararına ise “işçiye yararlılık ilkesi” gereği söz konusu hükmün geçerliliği yasa hükmüdür.

11. Her ne kadar çoğunluk gruplandırma ölçütünü benimsemiş ise de toptan bir yararlılıktan çok 2822 sayılı Kanun'un 6/II nci maddesinin (6356 sayılı Kanun'un 36/I inci maddesinin) metninden anlaşılacağı üzere tek lehe hüküm olması yeterlidir. Toplu iş sözleşmesi ile verilen tüm haklar dikkate alındığında, işçi iş sözleşmesine göre daha avantajlı olabilir ise de, bu tek başına yeterli değildir. Özellikle kök ücret konusunda, iş sözleşmesi lehe ise kök ücretin yüksekliği, Toplu İş Sözleşmesindeki ücretle birlikte diğer sosyal hakları da etkileyeceğinden kök ücretin toptan bir etkisinin de olacağı açıktır. Ayrıca belirtmek gerekir ki yararlılık (işçi yararına şart) ilkesi, mutlak emredici niteliği ile Toplu İş Sözleşmesinde geçerli olan düzen ilkesi ile Anayasa’nın 10, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5 inci maddesindeki eşitlik ilkesinden önce uygulanır.

12. Bu hukuki açıklamalardan sonra, yararlılık ilkesinin uygulanması için öncelikle iş sözleşmesi hükümlerinde ücretin kararlaştırılması gerekir. İş sözleşmesinde bir ücret kararlaştırılmamış ise bu durumda Toplu İş sözleşmesi ile kararlaştırılan ücretin uygulanacağı açıktır. Zira işçi lehine uygulanacak bir iş sözleşmesi hükmü bulunmamaktadır.

13. Dosya içeriğine göre her ne kadar dava dilekçesinde ücretinin TİS hükümleri ile düşürüldüğünü iddia etmiş ise de davacı ile 01.03.2000 tarihinde iş sözleşmesi imzalanmış, ancak iş sözleşmesinde ücret kararlaştırılmamıştır. Davacı 07.03.2000 tarihinde sendikaya üye olmuş ve bu tarihten sonra da Toplu İş Sözleşmesine göre ücret ödenmiştir. Somut uyuşmazlıkta 2802 sayılı Kanun'un 6 ncı maddesindeki işçi lehine şart ilkesinin uygulanması olanağı bulunmamaktadır. Bu değişik gerekçe ile kararın bozulması gerektiğinden, çoğunluğun bozma gerekçesine katılınmamıştır.

II. İKİNCİ UYUŞMAZLIK YÖNÜNDEN

14. Çoğunluk ile aradaki diğer uyuşmazlık ise 30.11.2010 tarihinde emekli olan ve bu kez 01.12.2010 tarihinde bireysel iş sözleşmesi ile çalışmaya başlayan davacının sendika üyeliğinin devam edip etmediğinin araştırılması gerekip gerekmediği, bu kapsamda Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinden yararlanıp yararlanmayacağı noktasında toplanmaktadır.

15. Çoğunluk Özel Dairenin sendika üyeliğinin devam edip etmediğinin araştırılması gerektiği gerekçesi ile direnme kararının bozulmasına karar vermiştir.

16. Davacının emekli olduğu tarihte yürürlükte bulunan 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'n 25/son maddesindeki düzenlemeye göre “Bağlı bulundukları, kanunla kurulu kurum ve sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı veya toptan ödeme alarak, işten ayrılan işçilerle, işkolunu değiştiren işçilerin sendika üyeliği sona erer. Çalışmaya devam edenler hakkında bu hüküm uygulanmaz.” 2821 sayılı Kanun'da, yukarıda belirtildiği şekilde, emeklilikten sonra bir yıllık süre içinde çalışılmasa dahi üyeliğin devam edeceğine dair bir düzenleme bulunmamakla birlikte, yine çalışmaya devam edenlerin üyeliğinin sona ermeyeceği düzenlenmiştir.

17. Daha sonra yürürlüğe giren 6356 sayılı Kanun'un sendika üyeliğini sona erdiren sebepler 19 uncu maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin altıncı fıkrasına göre “Sosyal Güvenlik Kurumundan yaşlılık veya malullük aylığı ya da toptan ödeme alarak işten ayrılan işçilerin sendika üyeliği sona erer. Ancak çalışmaya devam edenler ile kuruluş ve şubelerinin yönetim, denetleme ve disiplin kurullarındaki görevleri sırasında yaşlılık veya malullük aylığı ya da toptan ödeme alanların üyeliği, Görevleri süresince ve yeniden seçildikleri sürece devam eder.”.

18. Sendika Üyeliğinin Kazanılması ve Sona Ermesi ile Üyelik Aidatının Tahsili Hakkında Yönetmeliğin 12 nci maddesinin dördüncü fıkrasına göre ise “Sosyal Güvenlik Kurumundan yaşlılık veya malullük aylığı ya da toptan ödeme alarak işten ayrılan işçilerin sendika üyeliği sona erer. Ancak bir yıl içerisinde aynı işkolunda çalışmaya devam edenler veya ara verdikten sonra bir yıl içerisinde tekrar çalışmaya başlayanlar ile konfederasyon, sendika ve şubelerinin yönetim, denetleme ve disiplin kurullarındaki görevleri sırasında yaşlılık veya malullük aylığı ya da toptan ödeme alanların üyeliği, görevleri süresince ve yeniden seçildikleri sürece devam eder.”.

19. Belirtilen düzenlemelere göre, emeklilik, sendika üyeliğini sona erdiren bir sebep olmakla birlikte, çalışmaya devam edilmesi hâlinde sendika üyeliği devam edecektir. Yönetmelik ile de, emeklilikten itibaren bir yıllık süre içerisinde çalışmaya devam edilmesi durumunda üyeliğin sona ermeyeceği düzenlenmiştir. Şu hâlde, emeklilik tarihinden itibaren bir yıllık süre içerisinde çalışılmasa dahi işçinin sendika üyeliğinin devam edeceği tartışmasızdır. İş hayatının gerçekleri ve emeklilikten sonra çalışmaya devam edilmesi gerekliliği karşısında, Kanun koyucu burada, işsizliğe benzer bir uygulama kabul ederek, bir yıla kadar çalışılmamasının sendika üyeliğini sona erdirmeyeceğini düzenlemiştir (Y. 22. HD. 09.06.2014 tarih ve 2014/15387 Esas, 2014/16184 Karar).

20. Somut uyumazlıkta davacı emekli olmasına rağmen ara vermeden 01.12.2010 tarihinde çalışmaya devam etmektedir. Dolayısı ile sendika üyeliği devam etmektedir. Zira üyelikten ayrıldığına dair bir savunmada bulunmamaktadır. O nedenle davacının üyeliğinin devam edip etmediğinin araştırılmasına gerek yoktur. Davacının toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlandırılması isabetli olup, 01.12.2010 sonrası çalışma için fark alacakların TİS hükümlerine göre belirlenmesi gerektiğinden çoğunluğun bu bozma nedenine de katılınmamıştır.