Ceza Genel Kurulu'nun 2023/247 E., 2025/298 K. sayılı kararı

T.C.

Yargıtay

Ceza Genel Kurulu

2023/247 E., 2025/298 K.

"İçtihat Metni"

İtirazname No : 2023/18792

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : 11. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 131-76

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanığın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 158/1-l, 158/3, 52/2-4, 53/1 ve 58. maddeleri uyarınca 6 yıl hapis ve 9.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Bakırköy 12. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 31.10.2018 tarihli ve 149-444 sayılı hükmün, sanık tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Ceza Dairesince 26.01.2021 tarih ve 131-76 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bu kararın da sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 01.11.2022 tarih ve 7787-18134 sayı ile temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün onanmasına karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 15.03.2023 tarih ve 18792 sayı ile;

"...Ceza adalet sistemimizde bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerinin aynı suç sayılacağı ilkesi benimsenmiştir. Bu itibarla, aynı suç sayılan bir suçun nitelikli hâlinin ve benzer şekilde fiilin ağırlaştırıcı neden altında işlenen şeklinin CMK'nın 150/3. maddesinde belirlenen ve zorunlu müdafi atanması için gerekli olan beş yıllık sürenin belirlenmesinde esas alınması gerektiği kuşkusuzdur.

Bu sebeple, sanığın mahkûmiyetine karar verilen suçun cezasının alt sınırının 5 yıldan fazla hapis cezası olması nedeniyle bir müdafi görevlendirilerek sanığın yargılamasının yapılması gerekirken, müdafi atanmaksızın yargılama yapılıp hüküm verilmesi karşısında temyiz edilen hükmün bozulması gerekirken temyiz talebinin esastan reddine karar verilmesi hukuka aykırılık oluşturmaktadır." görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 11. Ceza Dairesince 26.04.2023 tarih ve 1094-3273 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI VE KONUSU

İtirazın kapsamına göre inceleme sanık hakkında katılana yönelik dolandırıcılık suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; TCK'nın 158/1-l ve 158/3. maddeleri uyarınca nitelikli dolandırıcılık suçundan yargılanan sanığa, CMK'nın 150/3. maddesi gereğince zorunlu müdafi atanması gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 28.02.2018 tarihli ve 7862-1163 sayılı iddianamesi ile; sanık ile inceleme dışı sanıklar ... ve ...'nın 08.12.2017 tarihinde katılanın müdür olarak çalıştığı iş yerine gidip kendilerini SGK müfettişi olarak tanıtarak ceza yazacaklarını söyledikleri, katılandan ceza yazılmaması karşılığında yedi asgari ücret toplamı kadar para istedikleri, katılanın da 3.000 TL'yi sanık ile inceleme dışı sanıklara verdiği iddiasıyla nitelikli dolandırıcılık suçundan TCK'nın 158/1-b, 53 ve 58. maddeleri uyarınca kamu davası açıldığı,

Kovuşturma aşamasında sanığa TCK'nın 158/3. maddesinin uygulanması ihtimaline binaen CMK'nın 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verildiği, kanuni hakları okunarak bir müdafiin yardımından faydalanma hakkına sahip olduğunun hatırlatıldığı, sanığın müdafi istemediğini ve savunmasını kendisinin yapacağını belirtmesi üzerine İlk Derece Mahkemesince müdafi görevlendirilmeden 31.10.2018 tarihli ve 149-444 sayılı karar ile 6 yıl hapis ve 9.000 TL adli para cezası ile cezalandırılması yönünde mahkûmiyet hükmü kurulduğu,

Sanığın istinaf talebi üzerine inceleme yapan Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddedildiği,

Bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine inceleme yapan Özel Dairece temyiz isteminin esastan reddine karar verildiği,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, sanığın mahkûmiyetine karar verilen suçun cezasının alt sınırının 5 yıldan fazla hapis cezası olması nedeniyle bir müdafi görevlendirilerek sanığın yargılamasının yapılması gerekirken, müdafi atanmaksızın yargılama yapılıp hüküm verilmesi karşısında temyiz edilen hükmün bozulması gerekirken temyiz talebinin esastan reddine karar verilmesinin hukuka aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle itiraz yoluna başvurulduğu,

Sanığa isnat edilen TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (l) bendinde düzenlenen "Kişinin, kendisini kamu görevlisi veya banka, sigorta ya da kredi kurumlarının çalışanı olarak tanıtması veya bu kurum ve kuruluşlarla ilişkili olduğunu söylemesi suretiyle dolandırıcılık" suçu için dört yıldan on yıla kadar hapis ve adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamayacak şekilde adli para cezası öngörüldüğü, eylemin üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde ise aynı maddenin üçüncü fıkrası uyarınca verilecek cezanın yarı oranında artırılacağının düzenlendiği,

Anlaşılmaktadır.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Değerlendirmeler

Oldukça geniş bir kavram olan savunma hakkı, şüpheliyi ve sanığı ilgilendirdiği kadar, bir gün şüpheli veya sanık konumuna düşebilecek toplumda yaşayan herhangi bir ferdi, dolayısıyla da toplumu ve yine adaleti sağlama yükümlülüğü bulunan Devleti ilgilendirmektedir. Çünkü; ceza yargılamasında savunma, yargılamanın sonucunda verilen ve iddia ile savunmanın değerlendirilmesinden ibaret olan, hükmün doğru olmasını sağlar. Bu yönüyle, geniş bir bakış açısı ile değerlendirilmesi gereken savunma hakkı, susma, soru sorma, kendi aleyhine işlemlere katılmama, tercümandan yararlanma, kanıtların toplanmasını isteme, duruşmada hazır bulunma gibi hakların yanında müdafiden yararlanma hakkını da içerir.

Savunma, Anayasa'nın 36. maddesiyle anayasal güvence altına alınan meşru bir yol, müdafi de savunmanın meşru bir aracıdır. Dolayısıyla söz konusu hüküm, müdafi aracılığı ile savunulmayı da anayasal güvence altına almaktadır.

Savunma hakkı, uluslararası belgelerde de değerine uygun yerini almıştır. Bunlardan, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin 11/I, Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Milletlerarası Antlaşma'nın 14/3-b-d, Avrupa İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Koruma Sözleşmesi'nin 6/3-b-c maddeleri sanığın müdafiden yararlanması konusunda açık düzenlemeler getirmiştir.

CMK'nın 2. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; "şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı" olarak tanımlanan müdafi, toplumsal savunmayı gerçekleştirmek amacıyla şüpheli veya sanık lehine hareket edip hukuki yardımda bulunan ve gerçeğin ortaya çıkarılmasını sağlayan kamusal bir muhakeme süjesidir.

Şüpheli veya sanığın müdafii aracılığıyla savunulması hususunda tercih yapma imkânına sahip olduğu hâllerde görev yapan müdafi ihtiyari müdafi, görevlendirilmesi hususunda şüpheli veya sanığın iradesinin önem taşımadığı hâllerde görev yapan müdafi ise zorunlu müdafidir. Başka bir ifadeyle, müdafiin zorunlu veya ihtiyari olması, şüpheli veya sanığın istemine ya da istemi olup olmadığına bakılmaksızın yani iradesi dikkate alınmadan atanıp atanmadığına bakılarak belirlenmektedir. CMK anlamında zorunlu (veya istek üzerine atanan) müdafi ile vekâletnameli müdafi arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır.

1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hâllerde zorunlu müdafilik sistemini getirmişken; CMK, zorunlu müdafilik sistemini önemli ölçüde genişletmiştir. CMK'ya göre müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (150/2), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (150/3), resmî bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (74/2), tutuklama talebiyle mahkemeye sevk edilmesi (101/3), davranışları nedeniyle hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (204/1) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (247/4) hâllerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.

CMK'nın "Müdafiin görevlendirilmesi" başlıklı 150. maddesi şöyledir:

"(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafi görevlendirilir.

(2) Müdafisi bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.

(3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.

(4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.".

Maddenin birinci fıkrasında isteğe bağlı müdafilik hüküm altına alınmış; ikinci fıkrasında, çocuklara, kendisini savunamayacak derece malul olanlara veya sağır ve dilsizlere istemleri aranmaksızın müdafi görevlendirilmesi gerektiği belirtilmiş; üçüncü fıkrada ise alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.

Görüldüğü üzere, CMK'nın 150. maddesinin üçüncü fıkrasında şüpheli veya sanık için zorunlu müdafi görevlendirilmesi, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarla sınırlandırılmış, alt sınırı beş yıl ve daha az hapis cezasını gerektiren suçlar bu kapsama alınmamıştır. Bununla birlikte, şüpheli veya sanığa zorunlu müdafi görevlendirilmesinde, temel hapis cezasının belirli bir oranda artırılmasını öngören nitelikli hâllerin dikkate alınıp alınmayacağı hususunda Kanun'da bir açıklık bulunmamaktadır.

Suçun nitelikli hâline ilişkin TCK'da yer alan düzenlemelere gelindiğinde;

765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun sisteminde, suçun temel şekline göre cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren hususlara "ağırlaştırıcı sebepler" ve "hafifletici sebepler" denilmekteyken TCK'da, suçun temel şekline göre cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren nedenler nitelikli hâl olarak düzenlenmiştir. Bunun sonucu olarak da nitelikli hâller yalnızca daha ağır cezayı veya cezada artırımı gerektirmemekte, kanunda daha az cezayı gerektiren nitelikli hâller de yer almaktadır.

TCK'nın bazı maddelerinde suçun nitelikli hâli için, bağımsız yaptırım öngörülmüş iken (örneğin; 94/2-3, 106/2, 109/2, 149/1. maddeleri), bazı maddelerinde suçun temel şekli için belirlenen cezanın belli oranlarda artırılması yöntemi tercih edilmiş (örneğin; 86/3, 102/3, 103/3-4, 109/3. maddeleri), bazılarında ise suçun nitelikli hâlleri için hem bağımsız bir ceza öngörülmüş (örneğin; 109/2. maddesi), hem de aynı maddenin müteakip fıkralarında yer alan nitelikli hâller için cezanın belirli bir oranda artırılması esası kabul edilmiştir (örneğin; 109/3. maddesi).

Kanun'da, suçun nitelikli hâlleri için bazı maddelerde bağımsız bir ceza öngörülmesi, bazılarında ise cezanın belirli bir oranda artırılması esasının benimsenmesi, uygulamada birtakım zorluklara neden olsa da bu tercih bütünüyle kanun koyucunun takdiridir. Bununla birlikte bu takdir, kanunda cezanın belirli bir oranda artırılmasının öngörüldüğü hâllerin nitelikli hâl olmayıp ağırlaştırıcı neden olduğu anlamına da gelmemektedir.

Kanun koyucu, TCK'da, özel hükümlerin yanı sıra genel hükümlerde de suçun nitelikli hâllerine ilişkin düzenlemeler yapmış, bu bağlamda TCK'nın 66. maddesinin üçüncü fıkrasındaki; "Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri de göz önünde bulundurulur." düzenlemesi ile ister bağımsız bir yaptırım öngörülmüş olsun, isterse belirli bir oranda artırım yapılması yöntemi tercih edilsin, dava zamanaşımı süresinin daha ağır cezayı gerektiren tüm nitelikli hâller göz önüne alınarak belirleneceğini hüküm altına almıştır.

Açıklamalar çerçevesinde, CMK'nın 150. maddesinin üçüncü fıkrasında alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda, şüpheli veya sanığa müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmakla birlikte müdafi görevlendirilmesinde yalnızca temel cezanın mı gözetilmesi gerektiği yoksa hapis cezasında belirli bir oranda artırım yapılmasını öngören nitelikli hâllerin de dikkate alınıp alınmayacağına ilişkin Kanun'da açık bir düzenlemeye yer verilmemiş ise de soruşturma ve kovuşturma zamanaşımı sürelerinin hesaplanmasında dikkate alınan nitelikli hâllerin, isnat edilen suç bakımından öngörülen cezayı da etkileyecek olması nedeniyle, adalet ve eşitlik ilkeleri gereğince sanığa zorunlu müdafi tayin edilmesinde de dikkate alınması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.11.2016 tarihli ve 950-436; 06.12.2016 tarihli ve 939-465 sayılı kararlarında müdafi görevlendirilmesinde yalnızca temel cezanın dikkate alınacağı, CMK'nın 149. maddesinin birinci fıkrası uyarınca şüpheli veya sanığın soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında istemi üzerine müdafiin yardımından faydalanabileceği, bu bağlamda, sanığa müdafi görevlendirilmesinde, yalnızca temel cezanın dikkate alınmasının, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurmayacağı kabul edilmekle birlikte, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 27-297 sayılı kararı başta olmak üzere 14.10.2021 tarihli ve 35-473; 11.11.2021 tarihli ve 153-551; 10.05.2022 tarihli ve 155-321 sayılı kararlarında ayrıntıları açıklandığı üzere, çağdaş ceza adaletini tam manasıyla temin etmek, savunma hakkının daha etkin bir şekilde kullanımına imkân sağlamak bakımından, aleyhte yorumda bulunmak için haklı ve gerektirici bir nedenin olmaması, Kanun'da aksi yönde bir düzenlemeye de yer verilmemesi gerekçeleri ile ceza adalet sistemimizde, bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin, aynı suç sayılacağı ilkesi de gözetilerek aynı suç sayılan bir suçun nitelikli hâlinin ve benzer şekilde fiilin ağırlaştırıcı neden altında işlenen şeklinin, CMK'nın 150. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan ve zorunlu müdafi atanması için gerekli olan beş yıllık sürenin belirlenmesinde esas alınması gerektiği sonucuna ulaşılarak, zorunlu müdafi tayin edilmesinde temel hapis cezasında artırım öngören nitelikli hâllerin de dikkate alınacağı yönünde yorum ve içtihat değişikliğine gidilmiştir.

İçtihat, yargılama makamlarının, yargılanmak üzere kendilerine sunulan müşahhas olayla ilgili uyuşmazlığı çözen kararlarında mücerret olan hukuki sorun açısından benimsedikleri görüştür. 15.06.1949 tarihli ve 4-11 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; "Tevhidi içtihat kararlarına dayanılarak daha önce müstakar bir surette tatbik olunan içtihatlar dairesinde muhkem kaziye teşkil etmiş olan kararlar aleyhine karşı tashihi karar yoluna" gidilemeyeceği belirtilmiştir.

Nitekim, doktrinde de "Zamanın ihtiyaçlarına ve şartlarına göre değişmeye mahkûm olan hukuk telakkilerine müvazi olarak kazai içtihatlarda tebeddüller vaki olur. Fakat bu içtihat tebeddülleri kaide olarak makable şamil olmazlar. Mahkeme içtihadının değişmiş olması kanun yararına bozmaya mahal vermez" (Nurullah Kunter, İçtihat Değişmesi Nedeniyle Ceza Muhakemesinin Yenilenebilmesi Sorunu, s. 42-64, Ocak 1975, Yargıtay Dergisi; İsmail Malkoç, İçtihat Değişikliği Nedeniyle Karar Düzeltme ve Yargılamanın Yenilenmesi, http: tbbdergisi.barobirlik.org.tr/ml988-l9883-1068) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.

Mahkeme içtihatlarındaki değişim yargı organlarının takdir yetkisi kapsamında kalmakta olup böyle bir değişiklik özü itibarıyla önceki çözümün tatminkâr bulunmaması anlamına gelir. Ancak aynı hususta daha önce çıkan kararlardan farklı bir hüküm kurulması hâlinde mahkemelerce bu farklılaşmaya ilişkin makul bir açıklama getirilmesi gerekmektedir (Stoilkovska/Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, B. No: 29784/07, 18.07.2013).

Ceza hukukunda kabul edilen suçta ve cezada kanunilik prensibinin bir yansıması olan failin lehine yeni ceza kanununun geçmişe etkili olması kuralı, ceza yargılaması hukukunda tatbik edilemez. Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu bireyin lehine olup olmadığına bakılmaksızın derhal uygulanır, geçmişte yapılan ve o dönemin kanununa göre geçerli olan yargı işlemleri ile tasarruflarının sıhhatini etkilemez. Aynı durumun, usul kanunlarının yorumuna ilişkin içtihat değişiklikleri için de geçerli olduğundan kuşku duyulmamalıdır.

Sonuç olarak 15.6.1949 tarihli ve 4-11 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı da gözetildiğinde, yargısal içtihat değişikliklerinin kural olarak olarak geriye yürümeyeceği, yorum farklılığı sebebiyle içtihadın değişmiş olmasının, kesinleşmiş yargısal kararlar üzerinde geriye dönük bir etkisinin bulunmadığı, yargılamanın devam edip hükmün henüz kesinleşmediği ahvalde dikkate alınacağı hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Sanık ile inceleme dışı sanıklar ... ve ...'nın 08.12.2017 tarihinde katılanın müdür olarak çalıştığı iş yerine gidip kendilerini SGK müfettişi olarak tanıtarak ceza yazacaklarını söyledikleri, katılandan ceza yazılmaması karşılığında yedi asgari ücret toplamı kadar para istedikleri, katılanın da 3.000 TL'yi sanık ile inceleme dışı sanıklara teslim ettiği iddiasıyla nitelikli dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda sanığın TCK'nın 158/1-l, 158/3, 53 ve 58. maddeleri uyarınca mahkûmiyetine karar verilen dosya kapsamında;

Kendisine müdafi atanmaması nedeniyle savunma hakkının kısıtlandığı yönünde itiraz kanun yoluna gidilmesi talebi de bulunan sanığın, yargılama aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafii olmadığı gibi CMK'nın 156. maddesi gereğince Mahkemece de resen bir müdafi tayin edilmediği, sanığa isnat edilen nitelikli dolandırıcılık suçu bakımından TCK'nın 158/1-l maddesi uyarınca dört yıldan on yıla kadar hapis cezası öngörüldüğü, suçun üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi nedeniyle aynı Kanun'un 158/3. maddesine göre herhangi bir takdir hakkı kullanılmaksızın yarı oranda artırım yapılmasının zorunlu olduğu, bu hâliyle üç veya daha fazla kişi ile birlikte işlenen nitelikli dolandırıcılık suçu bakımından Kanun'da öngörülen cezanın alt sınırının beş yıldan fazla olması nazara alınarak adil ve etkin yargılanma hakkı kapsamında, istemi olup olmadığına bakılmaksızın CMK'nın 150. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca sanığa müdafi atanmasında zorunluluk bulunduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "TCK'nın 158/1-L-3 maddeleri uyarınca mahkûmiyetine karar verilen sanık hakkında Özel Dairenin esastan ret kararı ile hükmün onanmasına ilişkin hükme Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının TCK'nın 158/1-L-3 maddelerinde öngörülen cezanın artırım maddelerine göre CMK'nın 150/3 ve 196/2 maddeleri uyarınca sanığa zorunlu müdafi atanması gerektiğine ilişkin itirazının Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun itirazın kabulüne ilişkin sayın çoğunluğun kararına iştirak etmek mümkün bulunmamıştır, zira;

Sayın çoğunluğun temel hapis cezasının 5 yıldan fazla öngörülmediği suç tiplerine ilişkin olarak artırım maddelerinin CMK'nın 150/3 maddesinin tatbikinde nazara alınması gerektiğine ilişkin kararı yalnızca CMK'nın 150/3 maddesinde belirlenen zorunlu müdafilik müessesesini değil, doğrudan mahkemenin kanuna uygun teşekkülünü de etkileyen bir karar olması nedeniyle hukuka kesin aykırılık halleri başlıklı CMK'nın 289/1-a maddesiyle de ilgilidir. Bu bağlamda Türk Ceza Muhakemesi hukukunun en temel konularından birine doğrudan etki eden bir karar olduğunu ifade etmenin zannımca mübalağalı olduğu söylenemeyecektir.

Evvel emirde böylesine önemli bir tartışmanın 29.05.2024 tarih ve 161-167 Esas/Karar sayılı Ceza Genel Kurul kararının gündeme eklenmesi ile yetinilmesi bu kararın aksi yönde dört ayrı Ceza Genel Kurulu kararlarının gündeme eklenmemesi tarafımızca Genel Kurulu üyelerinin eksik bilgilendirilmesi sonucunu doğuracağından uygun olmadığı kanaatindeyim.

Zorunlu müdafii atanmasına ilişkin mevzut kronolojik olarak ele alındığında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 150/3 maddesi kanunlaştığı ilk metni ile 'Üst sınırı en az 5 yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.' şeklinde iken 5561 sayılı Kanun'un 21. maddesi ile yapılan değişiklikle alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır şeklindeki değişiklikle zorunlu müdafi atanmasına ilişkin suçlarda 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlar ibaresinin alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlar olarak değiştirilmesini müteakip o tarihte terör davalarına bakmakla görevli Yargıtay Yüksek 9. Ceza Dairesi değişikliğe kadar TCK'nın 314 ve 3713 sayılı Kanun'un 5 maddesi kapsamında silahlı terör örgütü üyeliği suçlarında değişiklik öncesi zorunlu müdafi atanması yönünde bozma kararları verirken değişiklikten sonra 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası ile birlikte 3713 sayılı Kanun'un 5. maddesi ile 1/2 oranında artırım yapılması kanuni zorunluluk olan silahlı terör örgüt üyesi olmak suçlarında zorunlu müdafi atanması gerekmediğine karar vermiştir. Anılan uygulama 2016 yılı sonrasına kadar devam etmiş daha sonra yine örgüt suçlarına bakmakla görevlendirilen Kapatılan Yargıtay Yüksek 16. Ceza Dairesi 2017 yılında önce sanık istemese bile tutuklu yargılamada müdafi zorunluluğu nedeniyle çok fazla sayıda bozma kararları vermiş sonra bu uygulamasından da vazgeçerek CMK'nın 150/3 maddesi kapsamında zorunlu müdafii atanmasında artırım maddelerinin de gözetilmesi gerektiğine ilişkin yine çok fazla sayıda silahlı örgüt üyesi olma suçuna ilişkin bozma kararları vermiştir. Yargıtay Kapatılan 16. Ceza Dairesi kararları Ceza Genel Kurulunun 22.11.2016 tarih ve 950-436 Esas ve Karar sayılı kararı ile zorunlu müdafi atanmasına gerek olmadığına ilişkin kararına rağmen bu karar sonrası dönemde başlamış ve devam etmiştir. Alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektirmeyen suçlar yönünden artırım maddelerinin CMK'nın 150/3 maddesi yönünden nazara alınması gerektiğine ilişkin bozma kararları ve aynı zamanda tutuklu yargılamada talep olmasa dahi müdafi bulundurulması zorunluluğuna ilişkin bozma kararları doğrudan Ceza Genel Kurulunda tartışılmış Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 03.12.2020 gün ve 2018/16-270 Esas 2020/498 Karar; 05.11.2020 gün ve 2018/16-153 Esas 2020/446 Karar; 19.11.2020 gün ve 2018/16-441 Esas 2020/468 Karar sayılı kararları ile CMK'nın 150/3 maddesi uygulamasında yalnızca temel cezanın alt sınırının 5 yıldan fazla hapis cezası gerektirip gerektirmediğinin gözetilmesi artırım maddelerinin bu madde uygulamasında nazara alınamayacağına ilişkin 2016 yılındaki karar sonrası üç yeni karar ortaya çıkmıştır. Buna rağmen 2021 yılında Ceza Genel Kurulu başkanının görev süresinin bitimi ve yeni Ceza Genel Kurulu başkanı seçimi sonrasında 5560 sayılı Kanun'un kabul edildiği 6.12.2006 tarihinden itibaren süregelen istikrarlı uygulama herhangi kanun değişikliği olmadan ve anılan aynı mahiyetteki dört Ceza Genel Kurulu kararının varlığına rağmen aksi yöndeki bir tanesi gündeme ekli olan 2022 yılı sonrasında artırım maddelerinin de nazara alınması gerektiği yönündeki kararlar ortaya çıkmış ve istikrarlı uygulama ortadan kalkmıştır.

Şunu ifade etmek gerekir ki hukuki güvenlik ve istikrar yönünden herhangi bir kanun değişikliği olmadan ve içtihatlar akla, mantığa, hukukun genel ilkeleri ve hayat tecrübelerine aykırı olmadıkça kısaca ve özetle haklı ve gerekli bir neden olmaksızın hukuki güvenlik ve istikrar yönünden değişmemesinde yarar vardır. Bu içtihatların canlı ve değişkenlik özelliğine zarar vermeyecektir.

Gelinen aşama itibarıyla en temel hukuki konulardan birini teşkil eden somut olayda birbiri ile tenakuz hâlinde birden çok Ceza Genel Kurulu kararının var olması nedeniyle içtihatların yeniden istikrar kazanması ancak ve ancak konunun Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunda ele alınması ve oradan çıkacak İçtihadı Birleştirme Kararının varlığı hukuki ihtilafın giderilmesinin tek yoludur. Acilen İçtihadı Birleştirme Kararı alınmalıdır zira yukarıda da belirtildiği üzere CMK'nın 150/3 maddesi zorunlu müdafilik kurumunu düzenlemekle birlikte zorunlu müdafinin bulunması gereken davalarda buna yer verilmemesi CMK'nın 188/1 maddesi uyarınca doğrudan CMK'nın 289/1-a maddesinde düzenlenen mahkemenin kanuna uygun teşekkülü müessesini etkileyecektir ki bu durum hukuka kesin aykırılık hallerinden olup her aşamada yani olağan ve olağanüstü kanun yollarına mutlak nazara alınması gereken hallerden biridir. Öyle ki 2006 yılından bu yana zorunlu müdafiin yer almadığı tüm davalarda mahkeme kanuna uygun teşekkül etmediğinden yargılanmanın yenilenmesi gündeme gelecektir. Zannımca bu konuya ilişkin daha önceki tarihlerde Ceza Genel Kurulu gündeme eklenen içtihat değişikliklerinin yeniden yargılama nedeni olamayacağına ilişkin ayrı bir paragrafa yer verilmesi keza içtihat değişikliklerinin tashihi karara konu olamayacağına ilişkin 1949 tarihli içtihadı birleştirme kararının gündeme eklenmiş olması da bu tehlikenin ortadan kaldırılmasına bir önlemdir. Karar ittihaz edilirken bu tehlike önlenmek istenmiştir. Ancak bu 1949 tarihli içtihadı birleştirme kararı ile bile mümkün değildir. Zira gerekli olduğu halde zorunlu müdafiin bulunmadığı bir davada mahkemenin kanuna uygun teşekkül ettiğini söylemek CMK'nın 188/1 maddesi nazara alındığında mümkün değildir ve CMK'nın 289/1-a maddesine göre kesin hukuka aykırılık hâli vardır ve süreye bakılmaksızın itiraz kanun yoluna gidilmesi gereklidir. Bize göre bu durum içtihat değişikliğinin ötesindedir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle neticeten 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Kanun'un 06.12.2006 tarih ve 5560 sayılı Kanun'un 21 inci maddesi ile yapılan değişiklik ile 150 inci maddesinin üçüncü fıkrası 'Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.' şeklindeki düzenleme ve Yargıtay Özel Dairelerinin yukarıda belirtilen istikrarlı uygulamaları ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.11.2016 tarih ve 950-436; 06.12.2016 tarih ve 939-465 sayılı, 03.12.2020 tarihli, 2018/16-270 Esas ve 2020/498 Karar sayılı, 05.11.2020 tarihli, 2018/16-153 Esas ve 2020/446 Karar sayılı, 19.11.2020 tarihli, 2018/16-441 Esas ve 2020/468 Karar sayılı 'zorunlu müdafi görevlendirilmesinde yalnızca temel cezanın dikkate alınacağı' yönündeki 2021 yılına kadar istikrarla devam eden kararları dikkate alındığında şüpheli veya sanık için zorunlu müdafi görevlendirilmesinin, temel ceza yönünden alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarla sınırlandırıldığı ve artırım maddelerinin nazara alınamayacağı görüşüyle sayın çoğunluğun Yargıtay Cumhuriyet Başsavcığının itirazının kabulüne ilişkin kararına katılmak mümkün bulunmamıştır." gerekçesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi de; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle,

Karşı oy kullanmışlardır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 01.11.2022 tarihli ve 7787-18134 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Ceza Dairesinin 26.01.2021 tarihli ve 131-76 sayılı sayılı istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararının, sanığa isnat edilen üç veya daha fazla kişi ile birlikte işlenen nitelikli dolandırıcılık suçu bakımından Kanun'da öngörülen cezanın alt sınırının beş yıldan fazla olması nedeniyle, zorunlu müdafi atanması gerektiği gözetilmeden yargılamaya devamla yazılı şekilde karar verilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanması isabetsizliğinden, diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

4- Dosyanın, CMK'nın 304/2-a maddesi uyarınca, gereği için kararı veren Bakırköy 12. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.06.2025 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.