Ceza Genel Kurulu'nun 2022/510 E., 2024/368 K. sayılı kararı

T.C.

Yargıtay

Ceza Genel Kurulu

2022/510 E., 2024/368 K.

"İçtihat Metni"

YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 554-1182

I. HUKUKİ SÜREÇ

Sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/1-1. cümlesi, 53 ve 58/6. maddeleri uyarınca 8 yıl; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109/1, 109/3-f, 109/5, 110/1, 53 ve 58/6. maddeleri uyarınca 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Aksaray 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 09.03.2018 tarihli ve 184-79 sayılı hükümlere yönelik Cumhuriyet savcısı, mağdure vekili, katılan ... vekili ile sanık müdafii tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine dosyayı inceleyen Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesince duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda 23.11.2018 tarih ve 2154-2105 sayı ile; sanık hakkında Aksaray 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen mahkûmiyet hükümlerinin CMK'nın 280/2. maddesi uyarınca kaldırılmasına, sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/1-1. cümlesi, 62, 53, 58/6-7 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK'nın 109/1, 109/3-f, 109/5, 62, 53, 58/6-7 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezaları ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba karar verilmiştir.

Hükümlerin katılan ... vekili, mağdure vekili ile sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 13.11.2019 tarih ve 4009-12437 sayı ile; "Sanığın, mağdurenin yaşı hususunda hataya düştüğünü ileri sürmesi ve tüm dosya içeriği nazara alındığında olayda 5237 sayılı TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı tartışılarak, bu yöndeki savunmanın reddi nedenleri de karar yerinde açıklandıktan sonra hükme varılması gerekirken, bu konuda herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın yazılı şekilde mahkûmiyet hükümleri kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesince yapılan yargılama sonucunda sanığın çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından önceki hükümler gibi cezalandırılmasına ilişkin 19.02.2020 tarihli ve 2903-364 sayılı hükümlerin, katılan ... vekili, mağdure vekili ile sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 01.06.2021 tarih ve 5035-3976 sayı ile; "Sanığın aşamalarda mağdurenin kendisine on dokuz yaşında olduğu ve liseyi bitirdiği yönünde beyanda bulunduğuna dair savunması, mağdurenin bozma kararı sonrası gerçekleştirilen yargılamada verdiği ifadesinde olay günü tanıştığı sanığa on yedi yaşında olduğunu söylediğini beyan etmesi, tarafların karşılaştıkları ilk gün birlikte dolaştıktan sonra gittikleri sanığın evinde söz konusu istismar eyleminin gerçekleşmesi ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanması gerektiği gözetilerek müsnet suçlardan beraatine karar verilmesi yerine yazılı şekilde mahkumiyetine hükmedilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesi ise 10.11.2021 tarih ve 554-1182 sayı ile; "...Mağdurenin hastane doğumlu olup ve suç tarihinde 14 yaş 4 ay 26 günlük olduğu, sanığın hazırlık beyanında mağdurenin kendisine yaşını söylemediğini beyan ettiği, olay günü akşam üzeri tesadüfen buluşup daha sonra bir süre gezdikleri, hatta düğün salonuna gittikleri, başka mekanlarda da gezdikleri, saat 00.40 sıralarında eve gittikleri, evde de bir süre film izledikleri, görüldüğü üzere uzunca bir süre birlikte kaldıkları, dolayısıyla mağdurenin gerçek yaşını öğrenmek için yeterince zamana sahip olduğu, mağdurenin sanığı kandıracak bir şekilde kendisini daha büyük bir yaşta olduğunu söylediği konusunda yapılan önceki yargılamalarda bir beyanı olmadığı halde bozmadan sonra mağdurenin sanığa yaşının 17 olduğunu söylediği konusunda Dairemizde beyanda bulunduğu, bu beyanın sonradan etki altında kalınarak yapılabilecek bir beyan olma ihtimali taşıdığı, mağdurenin 15 yaşına çok yakın olmadığı, 7 aylık bir süresinin bulunduğu dikkate alındığından sanığın mağdurenin yaşı konusunda hataya düştüğü yönündeki savunmasına itibar edilmemiştir." gerekçesiyle bozmaya direnerek önceki hükümler gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Bu hükümlerin de katılan ... vekili ile sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 07.03.2022 tarihli ve 9020 sayılı bozma istekli tebliğnamesi ile dosya, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 196 sayılı kararı ile kararına direnilen Yargıtay 14. Ceza Dairesinin kapatılması nedeniyle aynı karar uyarınca bu Daireye ait işlerin devredildiği Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmiş, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 307. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 13.09.2022 tarih ve 4511-7741 sayı ile direnme kararı yerinde görülmeyerek Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire ile Bölge Adliye Mahkemesi arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarında TCK’nın 30. maddesinde düzenlenmiş olan hata hâlinin uygulanma olanağının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Dosyada mevcut nüfus kaydı ile doğum raporu suretinden 24.03.2003 tarihinde hastanede doğduğu anlaşılan mağdurenin suç tarihinde 14 yaş 5 aylık; nüfus kaydına göre 07.12.1988 doğumlu ve evli olan sanığın ise 29 yaşında olduğu,

20.08.2017 tarihinde misafir olarak kaldığı ablasının evinden kimseye haber vermeden ayrılan mağdurenin aynı gün saat 18.30 sıralarında yolda yürüdüğü sırada kendisini bir arkadaşına benzettiğini ifade ederek sohbet kurmaya çalışan sanıkla tanıştığı, sanığın daveti üzerine birlikte sanığın bir arkadaşının düğün merasimine katıldıkları, yaklaşık yarım saat düğün salonunda bulundukları ve bu süreçte mağdurenin, sanığın telefonunda kontör olmaması nedeniyle düğün salonunda bulunan bir şahsın telefonuyla annesini aradığı ve anneannesinde kalmak istediğini belirttiği, annesinin ise mağdureye ablasının evine dönmesini tembihlediği, bu telefon görüşmesinden sonra sanıkla mağdurenin düğün salonundan çıkarak bir müddet araçla bir müddet de yaya olarak dolaştıkları, birlikte önce bir kafeye, devamında da sanığın daveti üzerine sanığın ailesiyle birlikte yaşadığı eve gittikleri, evde bulunan sanığın ablasının mağdureyle karşılaşmadığı, bir süre birlikte salonda televizyon izleyen sanıkla mağdurenin devamında sanığın odasına geçtikleri, burada cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın organ veya sair cisim sokulması boyutuna ulaşmayacak şekilde seviştikleri, sabah saatlerinde uyandıklarında telefonunda birden fazla cevapsız arama ve Messenger uygulamasından gönderilen mesajları gören sanığın, mağdurenin eniştesi olduğunu ifade eden şahıs tarafından kayıp olduğu kendisine bildirilen mağdurenin yanında olmadığını, sadece akşam saatlerinde telefon kullanması konusunda ona yardımcı olduğunu belirttiği ve bu görüşmeden sonra mağdureyi Taşpazar Mahallesi yakınlarında bir yerde bıraktığı, 21.08.2017 tarihinde mağdurenin ailesi tarafından kayıp müracaatında bulunulduğu, 23.08.2017 tarihinde saat 22.00 sıralarında eniştesi tarafından bir parkta otururken görülen mağdurenin 24.08.2017 tarihinde kollukta alınan beyanında sanıktan şikâyetçi olduğunu ifade ettiği,

22.11.2017 tarihli duruşmada mağdurenin beyanının alınması sırasında hazır bulunan sosyal hizmet uzmanının; mağdurenin genel görünüm ve hareketlerini yaşı ve cinsiyetiyle uyumlu bulduğunu, soruları algılayıp uygun cevaplar verdiğini, psikososyal ve bilişsel gelişiminde bir sorun olmadığını, ifade sırasında rahat tavırlar sergileyen mağdurenin beyanlarına itibar edilebileceğini belirttiği,

19.02.2020 tarihinde Bölge Adliye Mahkemesinde yapılan gözlemde; mağdurenin 16-17 yaşlarında gözüktüğünün, fiziksel görüntüsünün nüfusa kayıtlı olduğu yaşıyla uyumlu bulunduğunun bildirildiği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdure ... kollukta alınan beyanında; beraber oldukları zaman aralığında sanığın hiçbir şekilde kaç yaşında olduğunu sormadığını, kendisinin de yaşıyla ilgili herhangi bir şey söylemediğini,

İlk Derece Mahkemesinde sanığın yaşını sorup sormadığına ve kendisinin ne şekilde cevap verdiğine dair herhangi bir beyanda bulunmayan mağdure 19.02.2020 tarihinde Bölge Adliye Mahkemesinde; 20.08.2017 tarihinde saat 19.30'dan 21.08.2017 tarihinde saat 08.30'a kadar sanıkla birlikte olduklarını, ilk tanıştıklarında yaşını soran sanığa 17 yaşında olduğunu söylediğini, yaşını neden gerçekte olduğundan daha büyük söylediğini bilmediğini, daha önceki beyanında da dile getirdiği bu hususun tutanağa geçip geçmediğini kontrol etmediğini, olay tarihinde 155 cm boyunda ve 46 kg ağırlığında olduğunu, şikâyetinin devam ettiğini,

10.11.2021 tarihinde Bölge Adliye Mahkemesinde; sanık hakkındaki şikâyetinden vazgeçtiğini,

Tanık ... aşamalarda; olay tarihinde saat 23.00 sıralarında kafeye gelen sanığa yanında bulunan mağdurenin kim olduğunu sorduğunu, sanığın mağdureyi sevgilisi olarak tanıttığını, mağdurenin de bu hususu doğruladığını, yaşını sorduğu mağdurenin 18 yaşında olduğunu söylediğini, bunun üzerine mağdureye küçük gösterdiğini ifade ettiğini, sanık ... mağdurenin yaklaşık yarım saat sonra kafeden ayrıldıklarını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ..., 21.08.2017 tarihinde kollukta; 21.08.2017 tarihinde sonradan mağdurenin eniştesi olduğunu öğrendiği ... ile yaptığı telefon görüşmesinden sonra mağdureye "Niye seni bana soruyorlar? Sen necisin? Yaşın kaç?" diye sorduğunu, mağdurenin de 17 yaşında olduğunu söylediğini, bunun üzerine mağdureye yaşının küçük olduğunu bilmediğini, bir an önce ailesinin yanına gitmesi gerektiğini söyleyerek mağdureyi anneannesinin evine gitmek üzere yolda bıraktığını, daha öncesinde mağdureye yaşını sormadığını, zaten 19-20 yaşlarında gösterdiğini, cinsel anlamda bir yakınlaşmalarının olmadığını, iki arkadaş gibi gezip sohbet ettiklerini,

24.08.2017 tarihinde kollukta, savcılıkta ve sorguda; olay tarihinde bir arkadaşının kız kardeşine benzeterek ilk kez tanıştığı mağdurenin 19 yaşlarında gösterdiğini, birlikte geçirdikleri zaman aralığında evine gittiklerini, cinsel birleşme olmaksızın seviştiklerini, ertesi sabah eniştesinin "Bu kız 15-16 yaşlarında, daha küçük. Kayboldu. Biz onu arıyoruz." sözleri üzerine mağdurenin gerçek yaşını öğrendiğini,

İlk Derece Mahkemesinde; ilk tanıştıklarında kendisini İrem olarak tanıtan mağdureye yaşını sorduğunda lisede ebelik bölümünü bitirdiğini söylediğini, yaşı konusunda bir beyanda bulunmadığını, ertesi sabah mağdurenin eniştesinin, telefonda "15 yaşından küçük. Başın belaya girer." şeklinde ki sözleri üzerine mağdurenin gerçek yaşını öğrendiğini ve yanından ayrıldığını,

Bölge Adliye Mahkemesinde; ne iş yaptığını sorduğu mağdurenin "Ben kız meslek lisesini bitirdim. Baba parası yiyorum." sözleriyle cevap verdiğini, kendisine 19 yaşında olduğunu söyleyen mağdureye fiziki görüntüsü itibarıyla inandığını, mağdurenin yaşının küçük olduğunu bilmediğini,

Savunmuştur.

IV. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

TCK'nın "Hata" başlıklı 30. maddesi şöyledir;

"Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır."

Madde, 08.07.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz." biçimindeki dördüncü fıkra ile son hâlini almıştır.

Madde gerekçesinde ise; "Madde metninde çeşitli hata hâlleri düzenlenmiştir.

Birinci fıkrada suçun maddî unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir. Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.

Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır.

Kastın varlığına engel olan hata, suçun sadece temel şekline ilişkin unsurlar hakkında değil, aynı zamanda failin daha ağır veya hafif ceza ile cezalandırılmasını gerektiren nitelikli unsurları bakımından da ortaya çıkabilir. İkinci fıkra ile kişinin, suçun nitelikli unsurlarına ilişkin hatasından yaralanması öngörülmüştür.

Hükûmet Tasarısının 23 üncü maddesinin birinci fıkrasında 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 52 nci maddesinde düzenlemeye paralel olarak şahısta hata ve hedefte sapma hâli düzenlenmiştir.

'Şahısta hata' aslında bir ve ikinci fıkra hükümleri bağlamında düşünülmesi gereken bir durum olduğu için, bu hususa ilişkin ayrı bir hükme yer verilmesi gereksiz görülmüştür.

Keza, hedefte sapma hâli ile ilgili olarak bu madde kapsamında düzenleme yapılmasına gerek görülmemiştir. Çünkü hedefte sapma hâlinde bir hata söz konusu değildir. Bu durumda suçların içtimaı hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gereken bir sorun söz konusudur. Nitekim, uygulamada da hedefte sapma, suçların içtimaı ve özellikle fikri içtima bağlamında ele alınmaktadır.

Hükûmet Tasarısının 23 üncü maddesinin 3 üncü fıkra veya bendinde düzenlenen 'hukuka uygunluk nedenlerinde hata' ile ilgili hüküm, bölüm başlığına paralel olarak değiştirilmiştir. Madde metnindeki 'hukuka uygunluk nedenleri' yerine, 'ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler' ibaresi konulmuştur. Somut olayda söz konusu nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanabilecektir. Ancak, bunun için hatanın kaçınılmaz olması gerekir. Hatanın kaçınılabilir olması durumunda ise, kişi işlediği fiilden dolayı sorumlu tutulacak ve fakat bu hata, temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır." biçiminde açıklamalarda bulunulmuştur.

Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru ve zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu, dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şeyin olduğundan farklı bir biçimde algılanması hâlinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi hâlinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası, bir algılama hatası olduğu hâlde; yasak hatası, bir değerlendirme hatasıdır.

Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK'nın 30/1. maddesi), suçun nitelikli hâllerinde (TCK'nın 30/2. maddesi), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK'nın 30/1-3. maddesi) hata kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK'nın 30/3. maddesi) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK'nın 30/4. maddesi) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir (TCK'nın 27/1. maddesi).

TCK'nın 30. maddesinde çeşitli hata hâlleri düzenlenmiş olup maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.

Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması hâlinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâlinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır.

Doktrinde bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi veyahut onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla rızaen cinsel ilişkide bulunanın, mağdurun reşit olduğunu düşünerek bu eylemi gerçekleştirmesi." (Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. Baskı, s. 522), "Suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı), müşahhas bir olayda suçun maddi unsurlarına müteallik hususlardaki bilgisizliği, eksik veya yanlış bilgiyi ifade eder. Bir başka ifadeyle, faildeki müşahhas olaya ilişkin tasavvurun gerçekle bağdaşmaması hâlidir. Bu hata, suça ilişkin kastı ortadan kaldırır. Bu hata hâlinde kasten işlenmiş bir haksızlıktan bahsetmek mümkün değildir. Failin bilgisi veya tasavvuru gerçeğe uysaydı; işlediği fiilin bir haksızlık teşkil etmeyeceği muhakkak olmalıdır." (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Genel Hükümler, Seçkin, 1. Baskı, 2005, s. 421), "Failin suç tipindeki bir unsurda yanılması, bu suçun kasten işlenmesini engeller. Bu takdirde suç taksirle işlendiği takdirde cezalandırılabilen bir suç ise, sorumluluk taksirli suçtan dolayıdır." (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi,12. Baskı, s. 362) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

Failin isnat olunan suçun maddi unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu hatasından yararlanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hâli de kanunda cezalandırılmıyor ise CMK'nın 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatine karar verilmesi gerekecektir.

İkinci fıkra ile kişinin suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmiştir.

Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata hem de kusurluluğu etkileyen hâllerle ilgili hata düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için bulunduğu durum itibarıyla hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir. Hataya düşmenin kaçınılmaz olmasını, kusursuz olmak şeklinde anlamak gerekir (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku, Genel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara, 2016, s. 194.). Bunun için fail, fiili işlediği sırada ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususundaki hatası nedeniyle kınanamamalı, dikkatsiz ve özensiz davranmış olmamalıdır.

Maddeye 5377 sayılı Kanun'la eklenen dördüncü fıkrada ise kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı, içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.

Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde

20.08.2017 tarihinde akşam saatlerinde tanışarak arkadaşlık etmeye başlayan sanık ile mağdurenin birlikte bir süre gezdikten sonra sanığın evine gittikleri ve burada cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın organ veya sair cisim sokulması boyutuna ulaşmayacak şekilde seviştikleri, 21.08.2017 tarihinde sabah saatlerinde evden çıktıktan sonra sanığın mağdureyi Taşpazar Mahallesi yakınlarında aracından indirdiği, 21.08.2017 tarihinde ailesi tarafından hakkında kayıp müracaatında bulunulan mağdurenin 23.08.2017 tarihinde saat 22.00 sıralarında eniştesi tarafından bir parkta görülerek ailesine teslim edildiği hususunda Özel Daire ile Bölge Adliye Mahkemesi arasında bir uyuşmazlık bulunmayan ve bu kabulde de dosya içeriği itibarıyla bir isabetsizliğin olmadığı anlaşılan olayda;

Suç tarihinde 14 yaş 5 aylık olan mağdurenin 22.11.2017 tarihli duruşmada beyanının alınması sırasında hazır bulunan sosyal hizmet uzmanının; mağdurenin genel görünüm ve hareketlerinin yaşı ve cinsiyetiyle uyumlu olduğunu açıkça ifade etmesi, suç tarihinden yaklaşık 2,5 yıl sonra 19.02.2020 tarihinde Bölge Adliye Mahkemesince yapılan gözlemde; mağdurenin 16-17 yaşlarında gözüktüğünün, fiziksel görüntüsünün nüfusa kayıtlı olduğu yaşına uygun bulunduğunun bildirilmesi, tanık ...'un aşamalarda olay tarihinde saat 23.00 sıralarında sanıkla beraber kafeye gelen mağdureye yaşını sorduğunda 18 yaşında olduğunu bildirdiğini, bunun üzerine mağdureye küçük gösterdiğini söylediğini aktarması, kollukta birlikte oldukları zaman diliminde sanıkla aralarında yaşına ilişkin bir konuşma geçmediğini ifade eden ve İlk Derece Mahkemesinde bu hususta herhangi bir beyanda bulunmayan mağdurenin, Bölge Adliye Mahkemesinde; tanıştıkları sırada kendisine yaşını soran sanığa 17 yaşında olduğunu söyleyerek cevap verdiğine dair anlatımının sanığı cezadan kurtarmaya yönelik olduğunun değerlendirilmesi, mağdurenin kayıp olduğu eniştesi tarafından kendisine bildirilmesine rağmen sanığın mağdureyle birlikte olduklarını açıklamaması, suç tarihinde mağdureden on dört yaş büyük ve evli olan sanığın mağdure ile birlikte geçirdiği süre nazara alındığında, mağdurenin yaşının küçük olduğunu bilmediği yönündeki savunmasının genel hayat tecrübeleriyle bağdaşmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanık hakkında TCK'nın 30. maddesinde düzenlenmiş olan hata hâlinin uygulanma şartlarının oluşmadığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Bölge Adliye Mahkemesinin direnme kararı isabetli olup dosyanın uygulamanın denetlenmesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı ve on bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarında TCK’nın 30. maddesinde düzenlenmiş olan hata hâlinin uygulanma olanağının bulunduğu, bu doğrultuda Bölge Adliye Mahkemesinin direnme gerekçesinin isabetli olmadığı düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 10.11.2021 tarihli ve 554-1182 sayılı hükümlere ilişkin direnme gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA,

2- Dosyanın, uygulamanın denetlenmesi amacıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.11.2024 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli yasal çoğunluk sağlanamadığından 20.11.2024 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.