Ceza Genel Kurulu’nun 2022/370 E., 2023/657 K. sayılı kararı

T.C.

Yargıtay

Ceza Genel Kurulu

2022/370 E., 2023/657 K.

"İçtihat Metni"

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : 10. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ağır Ceza

SAYISI : 494-10

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanığın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 188/3-4(a), 62, 52/2-4, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 25.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 15.10.2019 tarihli ve 242-449 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesince 02.12.2019 tarih ve 2094-1442 sayı ile; "Sanık hakkında suçun işlendiği yerin camiye olan uzaklığının 161 metre olduğunun belirtilmesi karşısında TCK'nın 188/4-b maddesi yerine TCK'nın 188/4-a maddesi uyarınca sanığın cezasında arttırım yapılması,

Hususu yasaya aykırı olup, istinaf talepleri bu nedenle yerinde ise de; bu durum yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyip CMK 280 ve 303/1. maddeleri kapsamında düzeltilmesi mümkün bulunduğundan;

Hükmün ilk paragrafında yer alan '188/4-a' ibaresinin hüküm fıkrasından çıkartılarak, yerine 'TCK'nın 188/4-b' ibaresinin eklenmesi," suretiyle düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bu kararın sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 18.11.2021 tarih ve 2065-12059 sayı ile; "Sanık ile tanığın buluştuğu ve suça konu maddenin ele geçtiği yer ile Y. Beyazıt Cami arasındaki mesafenin 161 metre olduğuna ilişkin 27.04.2019 tarihli krokinin, ne şekilde ölçüm yapıldığı açıklanmadan düzenlediğinin anlaşılması karşısında; sanığın bulunduğu yer ile belirtilen cami arasındaki mesafenin gerektiğinde keşif yapılarak mutad ulaşıma göre belirlenmesinden sonra TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinin uygulanıp uygulanmayacağının tespit edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Dosyanın gönderildiği Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesi 27.01.2022 tarih ve 494-10 sayı ile; "Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 2020/2065 esas ve 2021/12059 karar nolu ilamında krokinin ne şekilde yapıldığı açıklanmadan düzenlendiği hususunda bozma yapılmış ise de dosyada bulunan 27.04.2019 tarihli olay yeri basit krokisinin incelenmesinde, suç yeri ile Y. Beyazıt cami arasındaki uzaklık, mutat yol yürüme mesafesi olarak 161 metre ölçülmüş olduğundan, kroki usul ve yasaya uygun olduğu," şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın cezalandırılmasına karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmünde de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22.03.2022 tarihli ve 29444 sayılı bozma istekli tebliğnamesi ile dosya, 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 26.05.2022 tarih ve 4952-6842 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Ankara İl Emniyet Müdürlüğü Narkotik Suçlar Büro Amirliği görevlilerince, uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna yönelik yapılan istihbarat çalışmaları neticesinde, ... isimli şahsın Yenimahalle İlçesi, Demet Gül Mahallesi, 412. Sokak üzerinde ve çevresinde uyuşturucu madde sattığı bilgisinin elde edildiği, bunun üzerine edinilen bilginin doğruluğunun teyidi amacıyla görevlilerce 27.04.2019 tarihinde saat 01.00 sıralarında, söz konusu adrese gidilip çevrede konuya ilişkin araştırmalara başlandığı, saat 01.10 sıralarında 25-30 yaşlarında olan, üzerinde pembe gömlek ile mavi kot pantolon bulunan ve tedirgin davranışları ile dikkat çeken erkek bir şahsın 412. Sokak üzerindeki internet kafe önünde beklediğinin görüldüğü, görevlilerce uyuşturucu madde almak için söz konusu yerde beklediği değerlendirilen şahsın takip edilmeye başlandığı, bir süre sonra başka bir şahsın kafe önünde beklemekte olan şahsın yanına geldiğinin, kısa bir süre aralarında konuşan taraflardan sonra gelenin, cebinden bir şeyler çıkarıp sağ eline aldığının görülmesi üzerine görevlilerce söz konusu şahısların yanına gidilip polis tanıtma kartlarının gösterildiği, yapılan kimlik kontrolü neticesinde kafe önünde bekleyen şahsın ..., diğer şahsın ise ... olduğunun tespit edildiği, üzerlerinde suç unsuru bulunup bulunmadığı sorulduğunda sanık ...’in, sağ elindeki yedi tanesi mavi renkli, bir tanesi ise şeffaf renkli poşete sarılı olan toplam sekiz parça hâlindeki suç konusu esrarı görevlilere teslim ettiği, söz konusu yere geliş nedeni sorulan ...’nun; "Ersin’den uyuşturucu madde satın almaya geldim. Daha önce de Ersin’den uyuşturucu madde satın aldım." şeklinde cevap verdiği, konu ve yapılan işlemler hakkında bilgilendirilen Cumhuriyet savcısının talimatına ve yazılı arama emrine istinaden sanığın ikamet ettiği Yenimahalle İlçesi, Demet Gül Mahallesi, 412. Sokak, No: 38/6 sayılı adreste aynı gün yapılan aramada herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı,

Ankara Kriminal Polis Laboratuvarının 06.05.2019 tarihli raporuna göre; ele geçirilen 8,7 gram ağırlığındaki yeşil renkli bitki parçalarının keneviri bitkisi olduğu, söz konusu maddeden net 5,22 gram esrar elde edilebileceği,

27.04.2017 tarihli olay tutanağında imzası bulunan görevli polis memuru tarafından açık kaynaktan (Google Maps) elde edilen bilgilere dayanılarak hazırlanan "OLAY YERİ BASİT KROKİ" başlıklı tutanakta; uyuşturucu madde ticaretinin gerçekleştiği yer olan Demetgül Mahallesi, 412/1. Sokağın yürüme mesafesine göre 161 metre uzağında Yıldırım Beyazıt Caminin bulunduğunun belirtildiği,

Kolluk tarafından düzenlenen 27.04.2019 tarihli fotoğraf teşhis tutanağına göre; ...’nun, müdafi huzurunda gerçekleştirilen gerek ilk gerekse şahısların yerleri değiştirilerek yapılan ikinci teşhiste, kendisine gösterilen dokuz farklı şahsa ait fotoğrafların arasından sanığın fotoğraflarını göstererek, olay günü uyuşturucu madde satın almak için telefonda görüştüğü ve yakalandığı yerde 50 TL karşılığında kendisine uyuşturucu madde verecek şahıs olduğunu beyan ettiği,

Ankara İl Emniyet Müdürlüğü Parmak İzi Geliştirme Laboratuvarı Büro Amirliğinin 23.05.2019 tarihli raporunda; suç konusu uyuşturucu maddelerin içinde bulunduğu materyaller üzerinde herhangi bir vücut izine rastlanılmadığının belirtildiği,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 16.05.2019 tarih ve 74799-14142 sayı ile; ... hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayırma kararı verildiği,

Yerel Mahkemece 15.10.2019 tarihli oturumda; tanık sıfatıyla dinlenmesi amacıyla hakkında 30.05.2019, 04.07.2019 ve 25.07.2019 tarihlerinde zorla getirme müzekkeresi düzenlenen, soruşturma evresinde bildirdiği adreste ikamet etmediği anlaşılan ve mevcut adresi de tespit edilemeyen ...’nun dinlenilmesinden vazgeçilmesine karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

... şüpheli sıfatıyla kollukta; esrar kullandığını, söz konusu maddeyi Yenidoğan Mahallesindeki tanımadığı sokak satıcılarından satın aldığını, olay günü uyuşturucu madde kullamak için sanığın kullandığı 0 **3 *** *6 ** numaralı hattı aradığını, söz konusu numarayı uyuşturucu madde kullanan şahıslardan öğrendiğini, çağrıya cevap veren sanığa 50 TL’lik esrar satın almak istediğini söylediğini, bunun üzerine sanığın kendisini Demet Gül Mahallesi, 412. Sokakta bulunan kafenin önüne çağırdığını, söz konusu yere gidip sanığı beklemeye başladığını, bir süre sonra yanına gelen sanık ile tokalaşacakları esnada görevlilere yakalandıklarını, uyuşturucu madde alışverişini gerçekleştiremediklerini,

Tutanak düzenleyici tanık ... mahkemede; olay tarihinde uyuşturucu madde satıldığına dair ihbar aldıklarını, bunun üzerine olay tutanağında belirtilen adrese gittiklerini, burada yaklaşık yarım saat bekledikten sonra sanık ile ...’ın buluştuklarını ve sanığın cebinden çıkardığı bir şeyleri eline aldığını gördüklerini, bunun üzerine her iki şahsı yakaladıklarını, suç konusu esrarların sanığın elinde bulunduğunu, taraflar arasında herhangi bir alışverişe şahit olmadıklarını, altında imzası bulunan olay tutanağının doğru olduğunu,

Tutanak düzenleyici tanık ... mahkemede; altında imzası bulunan olay tutanağının doğru olduğunu, sanık ile ...’ın buluştuklarını, kendisinin ...’ı, diğer arkadaşlarının sanığı yakaladıklarını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık soruşturma evresinde; yaklaşık üç yıldır esrar kullandığını, söz konusu maddeyi açık adres ve kimlik bilgilerini bilmediği kişilerden satın aldığını, şüpheli ...’ın arkadaşı olduğunu, mahalleden tanıştıklarını, adı geçenin uyuşturucu madde kullandığını, olay günü saat 00.30 sıralarında telefon ile kendisini arayan adı geçenin; "Sende esrar varsa bana biraz verir misin?" dediğini, bunun üzerine suç konusu uyuşturucu maddeleri yanına alıp ... ile buluştuğu yere gittiğini, ancak uyuşturucu maddeleri şüpheliye veremeden polislere yakalandıklarını, kimseye uyuşturucu madde satmadığını, ele geçirilen uyuşturucu maddeleri kullanmak için tanımadığı kişilerden satın aldığını, evinde yapılan aramada herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığını,

Mahkemede; ...’ı tanıdığını, geçmişte birlikte uyuşturucu madde kullandıklarını, olay tarihinde de ...’ın birlikte uyuşturucu madde kullanmayı teklif ettiğini, bunun üzerine adı geçenin belirttiği yere gittiğini, ancak burada polislere yakalandığını, söz konusu yere uyuşturucu madde vermek için gitmediğini,

Savunmuştur.

IV. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

TCK'nın "Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti" başlıklı 188. maddesinin suç tarihininde yürürlükte bulunan 3 ve 4. fıkraları;

"(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Ancak, uyuşturucu veya uyarıcı madde verilen veya satılan kişinin çocuk olması hâlinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezası on beş yıldan az olamaz.

(4) a) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri veya bazmorfin olması,

b) Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi,

hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır." şeklindedir.

Üçüncü fıkrada, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticaretine ilişkin çeşitli fiiller, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Buna göre, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satışı, satışa arzı, başkalarına verilmesi, sevki, nakli, depolanması ya da kazanç amacıyla satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması, bir ve ikinci fıkralara göre ayrı bir suç oluşturmaktadır. Fıkradaki suçun oluşması için bu seçimlik hareketlerden herhangi birisinin yapılmış olması gerekir.

Suç tarihinden önce yürürlükte bulunan ve "Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır." hükmünü içeren TCK’nın 188. maddesinin dördüncü fıkrası, 04.04.2015 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6638 sayılı Kanun’un 11. maddesi ile yapılan değişiklikle iki ayrı bent hâlinde düzenlenerek fıkranın (a) bendinde değişiklik öncesinde cezanın yarı oranında artırılarak verilmesine esas olan ve suçun konusunu oluşturan eroin, kokain, morfin veya bazmorfin maddelerine sentetik kannabinoid ve türevleri de eklenmiş, (b) bendinde ise "Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi" hâli, cezanın yarı oranında artırılması gereken nedenler arasına yeni bir düzenleme olarak getirilmiştir.

Suça konu yerlere ilişkin olarak, maddede gibi ibaresinin kullanılması, yapılan sayımın sınırlayıcı nitelikte olmadığını göstermektedir. Madde metninde isimleri sayılmak suretiyle belirtilenler (okul, yurt, hastane, kışla, ibadethane) dışında belirleyici olan, toplu bulunulan bina ve tesislerin tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaç içeren yerlerden olmasıdır.

TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde yer alan ağırlaştırıcı nedenin söz konusu olabilmesi için suçun;

a) Ya okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askeri ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesislerde işlenmesi,

b) Ya da okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi,

Gerekmektedir.

Ağırlaştırıcı nedenin uygulanabilmesi bakımından; okul, yurt, hastane, kışla, ibadethane ile tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesislerin faaliyetlerine devam ediyor olmalarının da aranması gerektiği gözetilmelidir.

Bu madde kapsamına giren yerlerin tespiti bakımından, öncelikle madde metninde geçen tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaç, bina ve tesis, ibadethane, yurt, umumi veya umuma açık yer kavramlarının açıklanması ve iki yüz metreden yakın mesafenin nasıl tespit edileceğine dair yöntemin de belirlenmesi gereklidir.

a) Tedavi amacıyla bulunulan yerler: İnsanların hastalıklarını iyileştirme, sağlıklı bir şekilde yaşamlarını devam ettirebilme amacıyla geçici bir süre bulundukları yerlerdir.

Bu amaca yönelik yerlere örnek olarak; hastane, sağlık ocağı, aile sağlık merkezi, doğumevi, dispanser ve poliklinik, ağız ve diş sağlığı merkezi, fizik tedavi ve rehabilitasyon merkezi, entegre sağlık kampüsü gibi yerler sayılabilir.

b) Eğitim amacıyla bulunulan yerler: İnsanların toplum yaşayışında yerlerini almaları, belli bir bilim dalı veya sanat kolunda yetişme ve gelişmeleri için gerekli bilgi, beceri ve anlayışları elde etmelerine, kişiliklerini geliştirmelerine yardım etme amacıyla bulundukları yerlerdir.

Bu amaca yönelik yerlere örnek olarak; okul öncesi, ilk ve orta öğretim, yüksek öğretime ait binalar, eğitim kampüsleri, genel, mesleki ve teknik eğitim fonksiyonlarına ilişkin okul ve okula hizmet veren yurt, yemekhane ve spor salonu gibi tesisler, dershaneler, kurs gibi yerler sayılabilir.

c) Askerî amaçla bulunulan yerler: Erden mareşale kadar orduda görevli bulunan herkesin, savunma, harekat, hudut, sahil ve genel güvenliğine yönelik amaçlarla bulundukları yerlerdir.

Bu amaca yönelik yerlere örnek olarak; kara, deniz, hava kuvvetleri komutanlıkları ile jandarma genel komutanlığı ve sahil güvenlik komutanlığının savunma, harekat, hudut, sahil ve genel güvenliğine yönelik yapıları, kışla, ordugâh, karargâh, birlik, karakol, askeri havaalanları gibi yerler sayılabilir.

d) Sosyal amaçla bulunulan yerler: Toplumsal bir hedefe yönelik amaçlarla toplu bulunulan yerlerdir.

Kanun koyucunun toplanılan yerine toplu bulunulan kavramını tercih etmesi önem arz etmektedir. Toplanma kavramı, bir alan veya yerde daha önceden var olmayan kişilerin bir araya gelmelerine ve bir süre sonra ayrılmalarına işaret etmekteyken toplu bulunma kavramı zaten var olan ve süregelen bir durumu ortaya koymaktadır. Bu bakımdan toplumsal amaçla da olsa geçici bir süreliğine toplanılan bina ve tesisler bu madde kapsamında değerlendirilemeyeceklerdir.

Bu amaca yönelik yerlere örnek olarak; yaşlı ve engelli bakımevi, kadın ve çocuk sığınma evi, şefkat evleri, güçsüzler yurdu, kimsesizler yurdu gibi yerler sayılabilir.

e) Bina ve tesis: Bina; kendi başına kullanılabilen, üstü örtülü ve insanların içine girebilecekleri ve insanların oturma, çalışma, eğlenme veya dinlenmelerine veya ibadet etmelerine, hayvanların ve eşyaların korunmasına yarayan yapılardır.

Yapı; karada ve suda, daimi veya muvakkat, resmi ve hususi yeraltı ve yer üstü inşaatı ile bunların ilave, değişiklik ve tamirlerini içine alan sabit ve müteharrik (hareketli) tesislerdir.

Tesis; bir işin yapıldığı, kolaylaştırıldığı tertibat ve mekanizmalardan oluşan bina veya binalar grubudur.

Kanun koyucunun bina ve tesis kavramlarını birlikte ele alması ve bu tanımlardan hareketle, bina bütün tesisler için ortak bir yapı durumundadır. Diğer bir anlatımla tesis, bağlı bulunduğu binanın yapılış amacı çerçevesinde inşa edilmiş yapılardır. Bu nedenle bir bina çevresinde inşa edilmemiş tesis niteliğindeki yapılar madde kapsamında değerlendirilemezler.

f) İbadethane: İbadet edilen yer, tapınak anlamında olup, ibadet etmek amacıyla insanların toplandığı yerlerdir.

Bu yerlere örnek olarak; cami, mescid, cemevi, kilise, havra, sinagog gibi yerler sayılabilir.

g) Yurt: Bir grup insanın oturduğu, barındırıldığı, yetiştirildiği veya bakıldığı yerlerdir.

Bu yerlere örnek olarak; öğrenci yurtları, güçsüzler yurdu, kimsesizler yurdu, yetiştirme yurdu gibi yerler sayılabilir. Bu kapsamda, öğrenci yurtları eğitim amacıyla toplu bulunulan bina ve tesise, güçsüzler ve kimsesizler yurtları ise sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesise örnektir.

h) Umumi veya umuma açık yer: Umumi, genel demektir. Yollar, caddeler, sokaklar, meydanlar, parklar, sahiller gibi yerler umumi yerlerdir.

Öğretide umuma açık yer; "Kişilerin girip çıkması bakımından bir koşulun aranmadığı, denetimin yapılarak sınırlamaya gidilmediği yer." (Malkoç İsmail, Türk Ceza Kanunu, 2001, sh. 474) olarak tanımlandığı gibi "Dileyen herkesin, koşullu ise koşulunu yerine getirerek, değilse koşulsuz olarak gidebileceği otel, lokanta, sinema, tiyatro, bar, pavyon, gazino, kahvehane, market, bakkal dükkânı, kasap dükkânı, berber dükkânı gibi yerler." (Güngör/Kınacı, Uyuşturucu ve Psikotrop Maddelerle İlgili Suçlar, 2001, sh. 558) şeklinde ifade edilmiştir.

ı) İki yüz metreden yakın mesafe: Kanun koyucunun, cezanın ağırlaştırıcı sebebini tanımlarken iki yüz metreden uzak mesafe dışındaki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılamaz yerine, iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde verilecek cezanın yarı oranında artırılır şeklinde bir düzenleme yaptığından hareketle, iki yüz metreden yakın mesafe tanımına iki yüz metre dahil olup iki yüz metreyi aşan mesafe itibariyle suçun işlendiği yerin madde kapsamı dışında kaldığı sonucuna ulaşılacaktır.

İki yüz metreden yakın mesafenin başlangıç noktası;

a) Okul, yurt, hastane, kışla, ibadethane veya bu yerlerin varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırları,

b) Tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler veya tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesislerin varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarıdır.

İki yüz metreden yakın mesafenin ölçümünde, bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen en yakın sınır esas alınmalıdır.

İki yüz metreden yakın mesafenin bitiş noktası yönünden ise mesafenin ne şekilde tespit edileceğine dair açık bir hüküm yoktur.

Kanun koyucunun, maddenin düzenlenmesindeki öngörüsü ve korumak istediği alanlardakilerin uyuşturucu veya uyarıcı maddelere kolay ulaşımını cezanın ağırlaştırıcı nedeni sayması dikkate alındığında, bu mesafenin ölçümünde hareket noktasının ulaşılabilirlik olgusu olduğunun kabulü gerekir.

Suçun işlendiği yerle, bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırları arasındaki alanın düz bir zeminden ibaret olması hâlinde, ölçüm arazi üzerinde düz bir hat şeklinde yapılacaktır.

Suçun işlendiği yerle, bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırları arasında bir takım engeller varsa, iki nokta arasındaki ulaşım belirli yollar kullanılarak sağlanıyorsa, mutad yaya yolu kullanılarak gidilebilecek en kısa mesafenin dikkate alınması, ulaşılabilirlik olgusunun doğal bir sonucu olacaktır.

Öte yandan, ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektedir. Gerek 1412 sayılı Ceza Muhakemesi Usul Kanunu, gerekse 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

B. Somut Olayda Hukukî Nitelendirme

Ankara İl Emniyet Müdürlüğü Narkotik Suçlar Büro Amirliği görevlilerince, uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna yönelik yapılan istihbarat çalışmaları neticesinde, sanığın Yenimahalle İlçesi, Demet Gül Mahallesi, 412. Sokak üzerinde ve çevresinde uyuşturucu madde sattığı bilgisinin elde edildiği, edinilen bilginin doğruluğunun teyidi amacıyla görevlilerce 27.04.2019 tarihinde saat 01.00 sıralarında, söz konusu adrese gidilip çevrede konuya ilişkin araştırmalara başlandığı, saat 01.10 sıralarında hakkında kullanmak için uyuşturucu madde suçundan soruşturma evresinde ayırma kararı verilen ...’ın sokak üzerindeki internet kafe önünde beklediğinin görüldüğü, bunun üzerine adı geçenin görevlilerce takip edilmeye başlandığı, bir süre sonra sanığın, ...’ın yanına geldiğinin ve cebinden çıkardığı suç konusu esrarı sağ eline aldığının görülmesi üzerine, sanık ve ...'ın görevlilerce yakalandıkları, üzerlerinde suç unsuru bulunup bulunmadığı sorulduğunda sanığın, elindeki yedi tanesi mavi renkli, bir tanesi ise şeffaf renkli poşete sarılı olan toplam sekiz parça hâlindeki suç konusu esrarı görevlilere teslim ettiği olayda;

Her ne kadar sanık hakkında TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkrası uyarınca belirlenen temel cezada, uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun işlendiği yer ile Yıldırım Beyazıt Cami arasındaki uzaklığın 161 metre olduğunu ilişkin kolluk görevlisi tarafından açık kaynaktan (Google Maps) elde edilen bilgilere dayanılarak hazırlanan 27.04.2019 tarihli "Olay Yeri Basit Krokisi" başlıklı tutanak esas alınarak, suçun işlendiği yerin özelliğinden kaynaklanan bir nitelikli hâl olan TCK’nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendi uyarınca artırım yapılmış ise de kuş bakışı şekilde hazırlanan olay yeri krokilerine ya da uydu fotoğrafları yoluyla veya açık kaynakların sunduğu uygulamalardan istifade edilerek yapılan tahmine dayalı ölçümleri gösterir harita çıktılarına ve belgelere dayanılarak söz konusu madde uyarınca temel cezada artırım yapılması hatalı ve hukuka aykırı bir uygulamadır. TCK’nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendi gereğince temel cezada artırım yapılabilmesi için suçun okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel ya da işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi ya da umuma açık yerde işlendiğinin şüpheye yer bırakmayacak bir şekilde, kesin olarak tespit edilmesi zorunludur. Zira eylemin söz konusu mesafe içinde işlendiğinin kabulü hâlinde, sanık hakkında uygulanacak yaptırım biraz daha ağırlaşacağı için, madde metninde ifade edilen iki yüz metrenin hesabında herhangi bir tereddüdün söz konusu olmaması gerekmektedir. Bu kapsamda suçun işlendiği yer ile anılan madde kapsamındaki yerler arasındaki iki yüz metrelik mesafenin mutad ulaşım yolları (yaya yürüme ya da araçla belirlenecek) ile ölçülerek tespit edilmesi, bu ölçümün de bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel ya da işaretlerle belirlenmiş sınırı, eğer birden fazla sınır var ise en yakın olanı esas alınarak yapılması gerekmektedir. Mutad yaya yolu kullanılarak gidilebilecek en kısa mesafenin dikkate alınması, ulaşılabilirlik olgusunun da doğal bir sonucudur. Yerel Mahkemece, TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinin uygulanmasına gerekçe gösterilen 27.04.2019 tarihli "Olay Yeri Basit Krokisi" başlıklı, google maps adlı uygulama üzerinden çıkarılarak hazırlanmış, ölçümün ne şekilde yapıldığına dair herhangi bir açıklama içermeyen ve bu hâliyle tahmine dayalı olan belgenin, diğer bir anlatımla harita çıktısının belirtilen bu esaslara göre hazırlanmadığı sabittir. Bu itibarla, kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle adaleti sağlamayı amaç edinen ceza muhakemesinde, maddi gerçeğin ortaya çıkartılmasına hizmet edebilecek tüm yasal delillerin toplanıp tartışılmasının zorunlu bulunduğu hususu da dikkate alındığında; sanığın eylemini gerçekleştirdiği yerin, Yıldırım Beyazıt Camine mutad ulaşım yollarıyla mesafesinin iki yüz metreden yakın olup olmadığının, gerektiğinde keşif de yapılmak suretiyle kesin olarak tespit edilmesi ve sonucuna göre sanık hakkında TCK’nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.

Bu itibarla, Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesinin direnme kararına konu hükmünün, sanık hakkında eksik araştırma ile karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesinin direnme gerekçesinin İSABETLİ OLMADIĞINA,

2- Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.01.2022 tarihli ve 494-10 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanık hakkında eksik araştırma ile karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.12.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.