Ceza Genel Kurulu'nun 2012/909 E., 2014/121 K. sayılı kararı

Özet

Türk Ceza Kanunu'nun (TCK) uluslararası suçlar bölümünde düzenlenen göçmen kaçakçılığı suçu (TCK m.79), Türkiye'nin coğrafi konumu ve transit ülke niteliği nedeniyle sıklıkla karşılaşılan ve hukuki literatürde geniş yankı uyandıran bir konudur. Türkiye, düzensiz göçle mücadele stratejisini dört ayaklı bir yaklaşımla sürdürmektedir: kaynağında önleme, etkili sınır güvenliği tedbirleri, ülke içindeki mücadele ve yakalanan düzensiz göçmenlerin insan haklarına uygun bir şekilde geri gönderilmesi. Bu stratejinin yasal çerçevesi, başta Birleşmiş Milletler Sınıraşan Örgütlü Suçlarla Mücadele Sözleşmesi ve ek protokolleri olmak üzere, uluslararası anlaşmalara uyum çabalarını yansıtmaktadır.

Ancak, bu rapora konu olan TCK m.79, uluslararası yükümlülüklerin iç hukuka aktarılma biçiminden kaynaklanan ve adil yargılanma hakkı açısından ciddi sorunlar doğuran bir dizi hukuki ve pratik çelişki barındırmaktadır. Bu sorunların başında, göçmenlerin suçun tarafı olarak "mağdur" sıfatıyla değerlendirilmesinin getirdiği yargılama güçlükleri, suçun nitelikli halinin her somut olayda uygulanma eğilimi, TCK'nın genel hükümleriyle çelişen teşebbüs düzenlemesi ve keza hazırlık ve icra hareketlerinin belirsizliği gelmektedir. Bu rapor, söz konusu sorunları derinlemesine inceleyerek, mevcut düzenlemelerin neden olduğu mağduriyetleri ortaya koymakta ve Türk Ceza Kanunu'nun ruhuna, vicdanına ve hakkaniyetine uygun bir yasal reform için somut öneriler sunmaktadır.

1. Giriş: Türk Hukukunda Göçmen Kaçakçılığı Suçuna Genel Bir Bakış

Türkiye, Asya, Avrupa ve Afrika arasında köprü görevi gören stratejik coğrafi konumu nedeniyle, düzensiz göçmenler için hem bir geçiş rotası hem de bir hedef ülke niteliği taşımaktadır. Bu durum, göçmen kaçakçılığı suçunun ülkede sıklıkla işlenmesine zemin hazırlamaktadır. Bu küresel sorunun çözümüne yönelik olarak Türkiye, uluslararası işbirliğini güçlendiren ve kapsamlı yasal tedbirler içeren çok yönlü bir göç politikası benimsemiştir. Bu politikalar, 2015-2018 ve 2021-2025 yıllarını kapsayan Düzensiz Göçle Mücadele Strateji Belgeleri ve Ulusal Eylem Planları ile somutlaştırılmıştır.

Yasal alanda ise, Türk Ceza Kanunu'nun 79. maddesi, göçmen kaçakçılığını cezalandırarak, uluslararası hukukun gerekliliklerini yerine getirmeyi amaçlamaktadır. Ancak, bu yasal düzenlemenin pratikte nasıl işlediğine dair derinlemesine bir inceleme, TCK'nın genel ilkeleri ve adil yargılama standartları ile çelişen bir dizi problemi gün yüzüne çıkarmaktadır. Bu rapor, söz konusu yasal ve pratik sorunlara eleştirel bir yaklaşım sunmayı ve alanında uzman bir perspektifle çözüm önerileri getirmeyi hedeflemektedir.

2. Uluslararası Sözleşmeler ve İç Hukuk Uyumu: Palermo Protokolü Analizi

Uluslararası Hukukun TCK m.79'a Etkisi: Tarihsel Gelişim

Türkiye, düzensiz göç ve göçmen kaçakçılığıyla mücadele kapsamında, "Sınır Aşan Organize Suçlarla Mücadele Birleşmiş Milletler Sözleşmesi" ile buna ek olarak hazırlanan "Göçmen Kaçakçılığı" ve "İnsan Ticareti" protokollerini 2000 yılında imzalamış ve 2003 yılında taraf olmuştur. Bu protokoller, TCK m.79'un yasal zeminini oluşturmaktadır.

Protokollerin getirdiği temel yükümlülüklerden biri, göçmen kaçakçılığını "doğrudan veya dolaylı olarak, mali veya diğer bir maddi çıkar elde etmek için" işlenen bir suç olarak tanımlamak ve bu eylemi cezalandırmaktır. Ayrıca, suçun göçmenlerin hayatını veya güvenliğini tehlikeye atması veya onur kırıcı muamelelere yol açması gibi durumların cezayı ağırlaştırıcı neden olarak kabul edilmesini zorunlu kılmaktadır.

TCK m.79'un ilk halinde bu ağırlaştırıcı hallerin yeterince düzenlenmemiş olması, Yargıtay tarafından da dile getirilen önemli bir eksiklik olarak değerlendirilmiştir. Ancak, 22 Temmuz 2010 tarihinde yürürlüğe giren 6008 sayılı Kanun ile TCK m.79/2'ye eklenen fıkra, suçun mağdurların hayatı bakımından tehlike oluşturması veya onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi durumunda cezanın artırılmasını sağlayarak, bu hukuki boşluğu gidermiştir. Bu değişiklik, yasanın uluslararası protokole teknik anlamda uyumlu hale getirilmesi açısından olumlu bir gelişme olarak kabul edilmektedir.

Ancak bu uyum çabası, beraberinde yeni sorunlar da getirmiştir. Kaynak belgeler, uluslararası sözleşmelerden esinlenerek yapılan düzenlemelerin, iç hukukun kendi bütünlüğünü ve ruhunu göz ardı etmesi halinde sorunlara yol açtığına işaret etmektedir. TCK'nın genel ilkelerinden sapma gösteren ve yasal literatürle çelişen bu özel amaca yönelik düzenlemeler, yasal sistemin bütünlüğünü zedelemektedir.

3. Göçmen Kaçakçılığı Suçunun Temel Hukuki Unsurları ve Tartışmalı Konular

3.1. Suçun Maddi ve Manevi Unsurları

Göçmen kaçakçılığı suçu, TCK m.79'da seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenmiştir. Suçun maddi unsuru, failin "yasal olmayan yollardan" üç farklı seçimlik hareketten birini gerçekleştirmesidir: bir yabancıyı ülkeye sokmak, ülkede kalmasına imkan sağlamak veya bir Türk vatandaşı ya da yabancının yurt dışına çıkmasına imkan sağlamak. Bu seçimlik hareketlerin birden fazla işlenmesi durumunda da tek suç oluşmaktadır.

Suçun oluşması için göçmenlerin herhangi bir zarar görmeleri zorunlu olmadığından göçmen kaçakçılığı suçu soyut tehlike suçudur. Hareketin yapılmasıyla tehlikenin gerçekleşeceği kabul edildiği için soyut tehlike suçları arasındadır.

Göçmen kaçakçılığı suçunun ihmali hareketle işlenip işlenemeyeceği doktrinde tartışmalıdır. Kanun lafzından göçmen kaçakçılığının sadece icrai hareketlerle işlenebileceği yorumunu yapabilsek de göçmen kaçakçılığı suçu ihmal suretiyle icrai hareketle de işlenebileceği konusunda tartışmalar mevcuttur. İhmal suretiyle icrai hareketle işlenen suçlarda failin ihmal suretiyle suç tipinin dışındaki bir emre aykırılığı yerine getirmesi gerekmektedir. O halde failin doğrudan suç tipinden kaynaklı olmayan bir emre, pasif kalarak aykırı davranması suretiyle yasak normunu uygulamaması nedeniyle ihmal suretiyle icrai hareketi gündeme gelecektir. İhmal suretiyle icrai hareketle gerçekleştirilen suçlarda, failin suçun işlenmesine neden olan aktif bir davranışı bulunmamaktadır. Buna karşın haksızlığın gerçekleşmesini önlemek için aktif davranmak hususunda failin bir yükümlülüğü bulunmaktadır. Örneğin kolluk görevlilerin maddi menfaat temin etmek maksadıyla göçmenlerin ülkeye yasal olmayan yollarla girişine göz yumması halinde suçun hukuki niteliğinin ne olacağı konusunda farklı görüşler bulunmaktadır. Kolluk kuvvetinin maddi menfaat temin etmek amacıyla göçmen kaçakçılığına göz yumması bu görevlilerin suçun işlenmesine ihmal suretiyle icrai hareketle katkı sağladığını gösterebilmektedir. Fakat tipiklik gereği suçun “maddi menfaat temin edilmesi maksadıyla” işlenmesinin suça aktif katılım olduğunu savunan görüşler suçun sadece icrai hareketle işlenebileceğini de savunabilmektedir.

Suçun manevi unsuru ise "özel kast" olarak tanımlanır ve eylemin "doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla" işlenmesini gerektirir. Bu amaç, suçun oluşması için gerekli ve yeterlidir; menfaatin fiilen elde edilmiş olması şart değildir. Bu durum, suçu, örneğin insani nedenlerle yapılan yardımlardan veya terör maksadıyla ülkeye giriş sağlama gibi eylemlerden ayırmaktadır.

3.2. Korunan Hukuki Değer ve Hukuk Düzenindeki Yeri

Göçmen kaçakçılığı suçunun koruduğu hukuki değer, karma bir yapıya sahiptir. Bu suç, yalnızca devletin egemenlik yetkisi, sınır güvenliği ve kamu düzenini korumakla kalmaz, aynı zamanda göçmenlerin maddi ve manevi bütünlüklerini de güvence altına almayı amaçlar. Nitekim Yargıtay göçmen kaçakçılığı suçunda suçla korunan hukuksal değeri şu şekilde açıklanmıştır: ‘‘Bu suç ile, korunmak istenen hukuki yarar karma nitelik taşır. Bir taraftan mağdur veya mağdurların malvarlığı ve vücut bütünlükleri korunurken, diğer taraftan kamu düzeni, kamu ekonomisi ve uluslararası toplum düzeni, insan haysiyetinin dokunulmazlığı ve kişi hürriyeti korunmaktadır.’’

3.3. Göçmenlerin Hukuki Statüsü: Mağdur mu, Suçun Konusu mu?

Türk Ceza Hukuku doktrininde ve uygulamada göçmen kaçakçılığı suçunda göçmenlerin hukuki statüsü tartışmalı bir konudur. Bu tartışma, yargılama sürecinde ortaya çıkan sorunların temelinde yer almaktadır.

Bir görüşe göre, göçmenler suçun “mağduru” değil, “konusu”dur. Göçmen kaçakçılığında, göçmenler, insan onuruyla bağdaşmayan tutum ve davranışlara muhatap olmaları, içinde bulundukları çaresizlikten istifade edilerek maddi yönden sömürülmeleri dolayısıyla suçtan zorunlu olarak etkilenen konumundadırlar ve dolayısıyla suçun konusunu oluştururlar. Yargıtay da göçmenleri “suçun konusu” kabul etmektedir. Bu yaklaşımın temelinde, göçmenlerin suça konu eylemlere kendi rızalarıyla, maddi menfaat karşılığında katılmış olmaları yatar. Göçmenler bu suçta haksızlığa uğrayan değil, haksızlık teşkil eden fiilin gerçekleşmesini isteyen kişiler olduğu için mağdur olarak kabul edilmelerinin doğru olmadığını göçmenlerin suçun konusu olduğunu dolayısıyla cezalandırılamayacaklarını ifade etmektedir. Esasen suçun asıl mağdurunun, egemenlik yetkisi ve kamu düzeni ihlal edilen devlet olduğunu savunmak yargıtayın görüşleri ile daha uyumludur. Nitekim Yargıtay göçmen kaçakçılığı suçunun “yasal mağdurunun uluslararası toplum” olduğunu belirtmiştir.

Bir başka görüş ise, TCK'nın 79/2. maddesinde nitelikli hallerin düzenlenmiş olması nedeniyle, göçmenlerin aynı zamanda suçun mağduru olduğunu savunmaktadır. Bu yaklaşıma göre, kaçakçılık eylemi sırasında göçmenlerin yaşamları tehlikeye atılır veya onurları zedelenirse, bu durum göçmenleri doğrudan suçtan zarar gören ve mağdur statüsünde olan kişiler haline getirmektedir.

Göçmenlerin suçun “mağduru mu yoksa suçun konusu mu” olduğu yönündeki hukuki belirsizlik, pratikte önemli bir soruna yol açmaktadır: göçmenlerin mağdur sıfatıyla ifadelerinin alınması, mağdurun beyanını esas olarak kabul eden Türk yargılama sürecini içinden çıkılmaz hale getirebilmektedir. Göçmenlerin ifadeleri genellikle korku ve panik hali altında, dil bariyeri ve kültürel farklılıklar nedeniyle tam olarak anlaşılamadan veya doğru bir şekilde aktarılamadan alınabilmektedir. Bu durum, şüpheliler hakkında yanlış bilgilere dayanan soruşturmaların başlatılmasına ve adil olmayan sonuçlar doğurmasına neden olabilmektedir. Bir vaka örneğinde, göçmenlerin yanlış beyanı üzerine kamyon şoförü hakkında soruşturma başlatılmış, tutuklanmış ve ancak kamera kayıtlarının incelenmesi ve HTS kayıtlarının doğrulanması sonucu beraat edebilmiştir. Bu durum, göçmen ifadelerine dayalı yargılamaların adil yargılanma hakkını ihlal etme potansiyelini açıkça göstermektedir.

4. Ceza Yargılaması Sürecinde Ortaya Çıkan Problemler

4.1. Mağdur Beyanlarının Delil Değeri

Yargılamalarda, göçmenlerin "mağdur" sıfatıyla alınan ifadeleri, dava dosyaları için önemli bir delil kaynağı olarak görülmektedir. Ancak, bu beyanların çoğu zaman şablon halinde ve birbiriyle aynı şekilde düzenlenmesi, soruşturma ve yargılamanın sağlıklı bir şekilde yürütülmesine engel olmaktadır. Göçmenlerin korku ve panik içinde, bilmedikleri bir dilde ifade vermeleri, beyanlarının doğruluğunu ve delil niteliğini zedelemektedir.

Ceza yargılamasının amacı hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş delillerle, her türlü şüpheden arınmış bir şekilde maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Ancak, göçmen kaçakçılığı suçlarında maddi gerçeğe ulaşmak için tek başına göçmenlerin beyanlarına itibar etmek, gerçeği saptırıcı sonuçlar doğurabilir. Yargıtay'ın yerleşik içtihatları, beyanların ancak somut delillerle teyit edilmesi halinde hüküm tesisinde kullanılabileceğini belirtmektedir. Ne var ki, pratikte bu ilkenin her zaman uygulanmadığı görülmektedir.

4.2. Suçun Nitelikli Hallerinin Uygulanması

TCK m.79'un nitelikli halleri, suçun göçmenlerin hayatı için tehlike oluşturması veya onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi durumunda cezanın artırılmasını öngörmektedir. Ancak, kaynak belgeler, göçmen kaçakçılığının doğası gereği her eylemde onur kırıcı muamele olduğu düşünülerek, bu nitelikli halin fiili olarak her davada uygulandığını öne sürmektedir.

Bu durum, nitelikli halin amacını işlevsiz kılmaktadır. Suçun nitelikli hali, istisnai ve ağır eylemleri cezalandırmak için düzenlenmiş bir kuraldır. Eğer bir hüküm, suçun her halinde uygulanıyorsa, o artık nitelikli bir hal olmaktan çıkıp genel kural haline gelmektedir. Bu durum, orantılılık ilkesini zedelemekte ve sanıklara haksız yere daha yüksek cezalar verilmesine neden olmaktadır.

4.3. Teşebbüs Hükmünün Çelişkili Yapısı

TCK m.79'un en tartışmalı hükümlerinden biri, 22/07/2010 tarihli ek cümle ile getirilen "Suç, teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi, tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur" düzenlemesidir. Bu hüküm, TCK'nın genel teşebbüs ilkesine (m.35) istisna teşkil etmektedir. Ceza hukukunun genel kuralı, teşebbüs aşamasında kalan suçlarda cezanın indirilmesini öngörürken, bu özel hüküm göçmen kaçakçılığı için tam cezayı zorunlu kılmaktadır.

Bu düzenleme, hazırlık hareketleri ile icra hareketleri arasındaki sınırın belirsizleşmesine de yol açmaktadır. Hukuki literatürde, bir eylemin hazırlık aşamasında mı yoksa teşebbüs aşamasında mı kaldığının ayrımının yapılması, ceza miktarını belirlemek açısından önemlidir. Bu ek cümlenin varlığı, yargılamalarda adil yargılanma hakkının ihlali boyutunda kararların mevcut olmasına ve hazırlık hareketlerinin cezalandırılmasına yönelik endişeleri gündeme getirmektedir. Çünkü hazırlık hareketleri ile icra hareketlerinin birbirine karışmasına sebebiyet vermektedir. Örneğin göçmen kaçakçılığı suçunda göçmenlerle anlaşmanın (rıza alınması) icrai hareketi mi hazırlık hareketi mi olduğu tartışmalıdır. Bir görüşe göre göçmenlerin rızasının alınması icra hareketlerini başlatmaktadır. Göçmen kaçakçılığı suçunun göçmenlerle anlaşılması anından itibaren suçun icrasına başlandığını kabul etmek gerektiğini belirtmektedir. Diğer görüş ise anlaşmayı da hazırlık hareketi olarak kabul etmektedir. Bu belirsizliği yok etmek için göçmen kaçakçılığı suçunu başlatan icra hareketlerinin değerlendirilmesinin çok iyi yapılması gerekmektedir. Eylemlerin hazırlık hareketleri kapsamında kalması halinde suç oluşmayacaktır. Bir suçun cezalandırılabilmesi için en azından icra hareketlerinin başlaması ve teşebbüs aşamasına gelmesi gerekmektedir.

5. Sonuç, Değerlendirme ve Öneriler

Hukuki Hüküm	Hukuki/Prosedürel Sorun	Pratik Sonuçları
TCK 79/1 - "Ek Cümle"	Teşebbüsün tamamlanmış suç gibi cezalandırılması. Genel hükümlerden (TCK m.35) sapma.	Hazırlık ve icra hareketlerinin ayrımını zorlaştırması, cezaların alt sınırdan uzaklaşması
Göçmenlerin "Mağdur" Sıfatı	Göçmenlerin suçun konusu mu yoksa mağduru mu olduğu konusundaki belirsizlik.	Yargılamalarda korku ve baskı altında alınan, güvenilirliği düşük beyanlara aşırı itibar edilmesi, adil yargılanma hakkı ihlallerine yol açması.
TCK 79/2 - "Nitelikli Haller"	"Onur kırıcı muamele" nitelikli halinin her somut olayda uygulanma eğilimi.	Nitelikli halin istisnai olma niteliğini kaybetmesi, suçun temel cezasının pratikte artırılması, orantılılık ilkesinin zedelenmesi.

Göçmen kaçakçılığı suçu, hem ulusal hem de uluslararası alanda büyük öneme sahip bir suç tipidir. Ancak, Türk Ceza Kanunu'ndaki mevcut düzenlemelerin ve yargılama süreçlerindeki uygulamaların, hukukun temel ilkeleriyle ve hakkaniyetle çelişen bir dizi soruna yol açtığı tespit edilmiştir. Bu sorunların başında, göçmenlerin hukuki statüsünün belirsizliği, nitelikli hallerin yanlış yorumlanması ve TCK'nın genel hükümleriyle çelişen teşebbüs düzenlemesi gelmektedir. Bu durumlar, yargılamaların adil bir şekilde yürütülmesini engellemekte ve mevcut düzenleme gereği sanıkların yüksek cezalara çarptırılmasına neden olabilmektedir.

Bu kapsamda, hukukun üstünlüğünü ve adil yargılanma hakkını güçlendirmek adına aşağıdaki reform önerileri önem taşımaktadır:

. Göçmenin Hukuki Statüsünün Netleştirilmesi: TCK m.79'da göçmenlerin suçun "mağduru" değil, "konusu" olarak tanımlanması, suçtan zarar görenin ise kamu veya devlet olduğunun açıkça düzenlenmesi gerekmektedir. Bu değişiklik, yargılamalarda delil niteliği tartışmalı olan beyanların aşırı derecede temel alınmasını önleyerek, soruşturma ve kovuşturma süreçlerinin daha sağlıklı ilerlemesini sağlayacaktır.

. Teşebbüs Hükmünün Yeniden Düzenlenmesi: TCK m.79'da yer alan "suç, teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi, tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur" şeklindeki ek cümlenin yeniden düzenlenmesi gerekmektedir. Bu adım, aynı zamanda TCK'nın kendi içindeki tutarlılığını da yeniden tesis edecektir. Uluslararası sözleşmelerden etkilenerek iç hukuk normu yaratma amacımız AİHS 6. maddesi ve anayasa 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkını zedelememelidir. Ortaya çıkan sonuçlar sanıkların hak ihlaline sebep oluyorsa normun yeniden düzenlenmesi gerekmektedir.

. Nitelikli Haller Üzerine Yeniden Değerlendirme: "Onur kırıcı muamele" gibi nitelikli hallerin, suçun her halinde uygulanan genel bir kural olmaktan çıkarılması için yasal bir düzenleme yapılması gerekmektedir. Nitelikli haller, yalnızca istisnai ve ağır durumlar için uygulanmalı, aksi takdirde orantılılık ilkesi zedelenmektedir.

Av. Hatice Kübra KARACA