AYM'nin 2022/30775 başvuru numaralı kararı

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

H. F. E. BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2022/30775)

Karar Tarihi: 25/6/2025

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Basri BAĞCI
Üyeler	:	Engin YILDIRIM
		Rıdvan GÜLEÇ
		Kenan YAŞAR
		Ömer ÇINAR
Raportör	:	Hüseyin ERAL
Başvurucu	:
Vekili	:	Av. Kamile ÖZBULUT

I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alınan tanığın başvurucu (sanık) tarafından sorgulanmasına imkân verilmemesi nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Aksaray Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanmasının (FETÖ/PDY) jandarma yapılanmasıyla ilgili başlatılan soruşturmalar kapsamında o tarihte Gençlik ve Spor Bakanlığında memur olan başvurucu hakkında FETÖ/PDY üyesi olduğu şüphesiyle soruşturma başlatılmıştır.

3. Başvurucu; etkin pişmanlık hükümleri çerçevesinde soruşturma aşamasında müdafii ile birlikte vermiş olduğu beyanlarında jandarma astsubay öğrencileriyle ilgilendiğini, kod ismi kullanan öğretmen statüsündeki kişilerle birlikte kendisine devredilen jandarma öğrencilerine sohbet verdiğini, Harun kod isimli kişiyle son olarak 2016 yılının Eylül ayında görüştüklerini ve ByLock kullandığını beyan etmiştir. Başvurucunun söz konusu ifadesiyle birlikte sekiz kişiyi teşhis ederek örgütle irtibatlarına ilişkin bilgi verdiği de anlaşılmaktadır.

4. Başvurucu, silahlı terör örgütüne üye olma şüphesiyle 9/3/2017 tarihinde gözaltına alınmış; 21/3/2017 tarihinde ise tutuklanmıştır. Başvurucu, sulh ceza hâkimliğindeki sorgusunda da önceki beyanlarını tekrar etmiş ve ifadesine ekleyecek bir husus bulunmadığını beyan etmiştir.

5. Aksaray Cumhuriyet Başsavcılığı, başvurucu hakkındaki soruşturmada yer itibarıyla yetkili olmadığı gerekçesiyle yetkisizlik kararı vermek suretiyle soruşturma dosyasını Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) göndermiştir. Soruşturma neticesinde Başsavcılık, başvurucunun FETÖ/PDY'yi kurmak ve yönetmek suçundan cezalandırılması talebiyle 21/8/2017 tarihli iddianame düzenlemiştir. İddianamede özetle başvurucunun örgüt içinde Hamza kod ismini kullandığı, Ankara jandarma yapılanması içinde öğretmen statüsünde yer aldığı, kendi sorumluluğunda askerî öğrencilerin bulunduğu ve yine kendisinin de sorumlu olduğu bir müdür yardımcısının olduğu, örgütün gizli haberleşme programı olan ByLock'u kullandığı ve örgüt içindeki konumuna ilişkin beyanda bulunan tanıklar A.E., Y.E.A. ile S.P.nin anlatımları doğrultusunda üzerine atılı suçu işlediği ileri sürülmüştür.

6. İddianamenin kabulüyle açılan dava, Ankara 25. Ağır Ceza Mahkemesince (Mahkeme) görülmeye başlanmıştır. Mahkeme 6/9/2017 tarihinde duruşma hazırlığı işlemlerini yapmıştır. Tensip Tutanağı'nda -diğerlerinin yanı sıra- başvurucunun ByLock kullandığını beyan ettiği GSM hattına ilişkin HTS kayıtlarının istenmesine ve soruşturma aşamasında başvurucu hakkında beyanda bulunan A.E., Y.E.A. ile S.P.nin bulundukları yer istinabe mahkemesi tarafından tanık olarak dinlenmeleri amacıyla işlem yapılmasına karar verilmiştir.

7. Yargılama sekiz celsede tamamlanmıştır. Birinci celse öncesinde tanık S.P.nin beyanları istinabe mahkemesi tarafından alınarak dosyaya gönderilmiştir. Tanık S.P. verdiği beyanlarında; jandarma astsubay okulunu kazandıktan sonra Ankara'da bulunduğu dönemde Hamza kod isimli başvurucu ile bir araya geldiğini, başvurucu ile kendisinin kaldığı evde 2014 yılı Ağustos ayına kadar görüştüklerini, görüşmek istemediğini söylediğinde ise başvurucunun kendisini meslekten attırmakla tehdit ettiğini ifade etmiştir.

8. Birinci celsede başvurucunun savunması alınmıştır. Başvurucu savunmasında özet olarak soruşturma aşamasındaki beyanlarını sistematik işkence altında verdiği için kabul etmediğini, kolluk görevlilerinin ceza tehditleri doğrultusunda kabule yönelik ifade vermek zorunda kaldığını, aleyhine beyan veren kişileri tanımadığını, ByLock isimli uygulamayı kullanmadığını ifade etmiştir. Mahkeme, başvurucu tarafından kullanıldığı tespit edilen ByLock kaydına ilişkin içeriklerin araştırılmasına ve dinlenmesine karar verilen tanık beyanlarına ilişkin istinabe mahkemesi cevaplarının beklenmesine karar vermiştir.

9. İkinci ve üçüncü celselerde ByLock içeriklerinin araştırılması ile tanık beyanlarının tamamlanması yönünde işlemler yapılmıştır. Ayrıca başka bir soruşturma kapsamında başvurucuyu jandarma içindeki personel sınıfından sorumlu kişi olarak teşhis eden H.Ö.nün başvurucu hakkındaki beyanları okunmuştur. Mahkeme H.Ö.nün istinabe yoluyla tanık olarak dinlenmesine yönelik işlemler yapmıştır.

10. Dördüncü celse öncesinde istinabe mahkemesi tarafından tanık A.E.nin beyanları alınmıştır. Tanık A.E. özet olarak başvurucuyla jandarma kursiyeri olduğu dönemde tanıştığını, Hamza kod isimli başvurucunun himmet toplama işiyle uğraştığını ve altında O.K. isimli kişinin bulunduğunu, Aksaray'a tayini çıktığında başvurucunun kendisini oradaki sorumlu kişiye teslim ettiğini beyan etmiştir. Dördüncü celsede tanık A.E.nin beyanları başvurucu ve müdafiine okunmuştur. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK) tarafından dosyaya gönderilen HTS ve IP kayıtları doğrultusunda bilirkişi raporu alınması ve tanıkların dinlenmesine yönelik ara kararının akıbetinin beklenmesi amacıyla duruşma ertelenmiştir.

11. Celse arasında tanık H.Ö.nün başvurucu hakkındaki Hamza kod ismini kullandığı, askerî öğrencilerle ilgilendiği, onlardan himmet topladığı ve ByLock kullandığı yönündeki beyanları istinabe mahkemesi tarafından dosyaya gönderilmiştir. Aynı şekilde tanık Y.E.A.nın da istinabe mahkemesinde vermiş olduğu başvurucu ile Ankara'da jandarma astsubaylık eğitimi aldığı dönemde tanıştığına, başvurucunun Hamza kod ismini kullandığına ve birkaç kez öğrencilere verilmek üzere başvurucuya yardım parası verdiğine ilişkin beyanları da dosyaya gönderilmiştir. Beşinci celsede tanıklar H.Ö. ve Y.E.A.nın beyanları ile başvurucu hakkında ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın bulunup bulunmadığının araştırılmaya devam ettiğine dair yazı cevabı başvurucu ve müdafiine okunmuştur.

12. Altıncı celse öncesinde başvurucunun kullandığını beyan ettiği GSM hattına ait HTS ve IP kayıtları doğrultusunda düzenlenen bilirkişi raporu ibraz edilmiştir. 12/11/2018 tarihli rapora göre CGNAT ve GPRS kayıtlarının birbiriyle örtüştüğü ve başvurucunun 8.625 defa ByLock giriş kaydının tespit edildiği bildirilmiştir. Altıncı celsede Cumhuriyet savcısı tarafından sunulan esas hakkındaki mütalaada, başvurucunun ByLock kullandığı ve dinlenen tanık beyanlarına göre jandarma askerî yapılanmasında mahrem imam olarak yer aldığı iddiasıyla başvurucunun terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talep edilmiştir. Mahkeme başvurucuya yazılı savunma hazırlaması için süre vermek suretiyle duruşmayı ertelemiştir.

13. Başvurucu 8/5/2019 tarihli son celsede; ByLock kullanmadığını, HTS kayıtlarının mahkûmiyete yeterli delil sayılamayacağını, kaldı ki HTS kayıtlarının hukuka aykırı delil olduğunu, ByLock içerik tespit tutanağının bulunmadığını, aleyhine tanıklık yapanların iftira niteliğindeki beyanlarına itibar edilemeyeceğini ifade ederek önceki savunmaları doğrultusunda suçlamaları kabul etmemiştir. Mahkemece başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği sabit kabul edilerek alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle 9 yıl 9 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir. Mahkemenin gerekçeli kararında; başvurucunun Hamza kod adını kullanarak örgütün Ankara jandarma yapılanması içinde öğretmen statüsünde yer aldığı, BTK'dan temin edilen CGNAT iletişim kayıtlarına göre başvurucunun kullandığını beyan ettiği GSM hattı üzerinden ByLock sunucularına erişim sağladığı, istinabe mahkemesi tarafından dinlenen tanıklar A.E., Y.E.A. ile S.P.nin soruşturma ve kovuşturma esnasında alınan ve başvurucunun örgüt hiyerarşisi konumunu ortaya koyan tutarlı beyanlarına dayanılmıştır. Mahkeme, tanık beyanları ve başvurucunun örgütün talimatları ile uyumlu olarak ByLock uygulamasını kullanması nedeniyle suçu inkâra yönelik savunmasına itibar edilmediğini de açıklamıştır. Gerekçeli kararda, tanık H.Ö.nün başvurucu hakkındaki beyanlarına ise yer verilmemiştir. Son olarak Mahkeme, gerekçeli kararın değerlendirme kısmında alt sınırdan uzaklaşma nedenini başvurucunun eylemlerinin yoğunluğu ile örgüt içindeki konumuna dayandırmıştır. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şu şekildedir:

" ... Sanığın [başvurucu] örgüt içerisinde HAMZA kod adını kullanarak örgütün Ankara İli Jandarma yapılanması içerisinde öğretmen statüsünde yer aldığı, bu kapsamda sorumlu olduğu öğrencilerin bulunduğu,

Ankara Emniyet Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğünün raporu ve BTK'dan temin edilen internet bağlantı (CGNAT) iletişim kayıtlarına göre; ... numaralı GSM hattında ... İMEİ no'lu cihazda 12/8/2014 ilk tespit tarihli Bylock programını kullandığı ve 12/8/2014-12/12/2014 tarihleri arasında 8.625 kere Bylock sunucularına erişim sağladığı tespit edilmiştir.

Sanık savunmasında atılı suçu kabul etmemiş ise de; tanıklar [A.E.], [Y.E.A.] ve [S.P.nin] soruşturma ve kovuşturma esnasında alınan ve sanığın örgüt hiyerarşisi konumunu ortaya koyan tutarlı beyanları ile örgüt üyeleri tarafından telefonuna bylock uygulamasının yüklenmesi yönündeki talimata uyduğu, örgüt üyeleri tarafından telefonuna bu gizli ve kripto haberleşme uygulamasının kurulduğu ByLock programı ile ilgili teknik raporda belirtilen Litvanya'da sunucu kiralama hizmeti veren "B. Servers" isimli firmaya tahsisli olup Bylock uygulamasının çeşitli sürümlerince kullanıldığı tespit edilen 9 adet IP adresi ile telefon hattı internet bağlantısı üzerinden bağlantı sağlandığı, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibatını ortaya koyan tanık anlatımları ve dosya muhteviyatındaki diğer deliller de dikkate alındığında sanığın FETÖ örgüt üyesi olmadığına ilişkin ileri sürülen açıklamaların kendisini suçtan ve cezadan kurtarmaya matuf savunma içgüdüsü içerisinde ileri sürüldüğü değerlendirilmiş ve mahkememizce itibar edilmemiştir."

14. Başvurucu, istinaf dilekçesinde -diğerlerinin yanı sıra- ByLock kullanımına ilişkin teknik rapor alınmadığını ve hükme gerekçe yapılan tanık beyanlarının duruşmada alınmaması nedeniyle tanıkları sorgulama hakkını kullanamadığını ileri sürmüştür. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi 4/5/2020 tarihli kararıyla istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir.

15. Başvurucu, istinaf kararına karşı sunduğu temyiz dilekçesinde benzer gerekçelerle kararın bozulmasını talep etmiştir. Hüküm "...diğer delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olması nedeniyle ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı beklenmeden karar verilmesinin sonuca etkili görülmediği" belirtilmek suretiyle temyiz kanun yolu denetiminden geçerek 7/2/2022 tarihinde kesinleşmiştir.

16. Başvurucu, nihai hükmü 17/3/2022 tarihinde öğrendikten sonra 30/3/2022 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

17. Komisyon; adli yardım talebinin kabulüne, tanık sorgulama hakkı dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna ve anılan hakka ilişkin şikâyetin kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

II. DEĞERLENDİRME

18. Başvurucu, beyanları mahkûmiyet hükmüne belirleyici ölçüde esas alınan tanığın duruşmada dinlenmemesi nedeniyle tanığa soru sorma imkânı elde edemediğini belirterek tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

19. Adalet Bakanlığı (Bakanlık) görüşünde; başvurucu hakkında beyanda bulunan tanıkların ifadelerinin duruşmada okunduğu ve başvurucunun bu beyanlara karşı itiraz ve savunmalarını dile getirdiği vurgulanmıştır. Ayrıca Mahkemece söz konusu tanık beyanları dışında gerekçeli kararda yer verilen delil ve değerlendirmelerle başvurucu hakkında mahkûmiyet hükmü kurulduğu ileri sürülmüştür. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı başvuru formundaki şikâyetleri doğrultusunda tanıkların Mahkeme tarafından huzurda dinlenmemesinin geçerli bir nedene dayanmadığını, tanık beyanlarının belirleyici delil olduğunu ileri sürmüştür.

20. Başvurucunun iddiaları adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkı yönünden incelenmiştir.

21. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

22. Anayasa Mahkemesi, birçok kararında tanık kavramını sanığa isnat edilen fiil hakkında bilgi veren herhangi bir kişi şeklinde özerk olarak yorumlamış ve tanık sorgulama hakkı ile ilgili ilkeleri belirlemiştir. Anayasa Mahkemesi, tanık sorgulama hakkıyla ilgili olarak verdiği kararlarında somut bir yargılama öncesinde veya haricinde elde edilen tanık beyanlarının delil olarak kabulünün yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek için üç aşamalı bir test uygulanması gerektiğini ifade etmektedir. Buna göre ilk olarak tanığın mahkemede hazır edilmemesinin geçerli bir nedeninin varlığına bakılmalıdır. Ancak buna ilişkin geçerli bir nedenin ortaya konulmamış olması, tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğinin kabul edilmesi için yeterli değildir. İkinci olarak sanığın sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı tanık tarafından verilen beyanın mahkûmiyetin dayandığı tek veya belirleyici delil olup olmadığı değerlendirilmelidir. Sorgulama veya sorgulatma imkânı tanınmayan tanığın beyanının tek veya belirleyici delil olduğunun tespit edilmesi durumunda ise üçüncü aşama olarak savunma tarafının maruz kaldığı bu zorlukların telafi edilmesi amacıyla yeterli düzeyde karşı dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği ortaya konulmalıdır (Atila Oğuz Boyalı [2. B.], B. No: 2013/99, 20/3/2014, §§ 34-56; Selçuk Demir [2. B.], B. No: 2014/9783, 22/1/2015, §§ 27-46; AZ. M. [2. B.], B. No: 2013/560, 16/4/2015, §§ 45-67; Baran Karadağ [2. B.], B. No: 2014/12906, 7/5/2015, §§ 49-76; Orhan Güleryüz [1. B.], B. No: 2019/30221, 28/12/2021, §§ 33-42; Abdurrahim Balur [2. B.], B. No: 2013/5467, 7/1/2016, § 80; Onur Urbay [1. B.], B. No: 2014/6222, 6/3/2019, §§ 36, 40; Zekeriya Sevim [2. B.], B. No: 2018/18989, 16/6/2021, §§ 44, 51; Metin Akdemir (2) [1. B.], B. No: 2020/3964, 21/9/2022, § 36; Uğur Özcan [1. B.], B. No: 2021/12137, 26/7/2022, § 40).

23. Somut olayda Mahkemece; tanıklar A.E., Y.E.A. ile S.P.nin başvurucu aleyhindeki istinabe mahkemesi tarafından alınan beyanları başvurucu ve müdafiine okunmuş ancak tanıkların duruşmada dinlenilmesine ilişkin herhangi bir çaba gösterilmemiştir. İlgili Duruşma Tutanağı ve gerekçeli kararda da tanıkların Mahkemede hazır edilememesinin veya aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle dinlenilmemesinin hangi geçerli nedene dayandığına ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir. Ancak buna ilişkin geçerli bir nedenin ortaya konulmaması, tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğinin kabul edilmesi için yeterli değildir. İkinci olarak hükmün tek başına veya belirleyici ölçüde başvurucunun sorgulama veya sorgulatma imkânına sahip olmadığı tanıklar tarafından verilen ifadeye dayalı olup olmadığı ortaya çıkarılmalıdır.

24. Testin ikinci aşaması uygulanırken delilin tekliğinden o delilin sanık aleyhine yegâne delil olması, delilin belirleyiciliğinden ise davanın sonucunu ağırlıklı olarak etkileme eğilimi olan delil anlaşılmalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Baran Karadağ, § 65). Belirtilmelidir ki bir delilin belirleyici olup olmadığı sadece başvurucunun mahkûmiyeti yönünden değil temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesi açısından da dikkate alınmalıdır (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Hasan Bati [2. B.], B. No: 2019/8419, 28/6/2022, §§ 33-35). Aksi hâlde suçun sübutu tespit edilerek mahkûmiyete karar verilmesi dışındaki sonuçlar yönünden adil yargılanma güvenceleri anlamsızlaşır. Bu bakımdan mahkûmiyet hükmünün yalnızca sorgulanmamış tanığın ifadesine dayandığı veya cezanın alt sınırdan uzaklaşılmasında sadece sorgulanmamış tanığın ifadesine dayanıldığı bir durumda delilin tek olduğu söylenebilir. Buna karşılık mahkûmiyet hükmü kurulurken veya cezanın alt sınırdan uzaklaşılmasında sorgulanmamış tanığın ifadesinin yanında başka delilin/delillerin de bulunduğu ancak bu delilin/delillerin ağırlığının sorgulanmamış tanığın ifadesine nazaran daha az olduğu hâllerde sorgulanmamış tanığın ifadesinin belirleyici delil olduğu ifade edilebilir. Diğer delillerin ispat gücünün sorgulanmamış tanığın ifadesine nazaran daha yüksek olduğu hâllerde sorgulanmamış tanığın ifadesinin belirleyici delil olduğunun kabulü mümkün olmayacaktır.

25. Duruşmada sorgulanmayan tanıkların ifadesinin tek veya belirleyici delil olup olmadığı hususu öncelikle mahkûmiyet gerekçesine bakılarak tespit edilir. Bu açıdan mahkemenin sorgulanmamış tanıkların ifadelerinin ağırlık derecesini gerekçeli kararda tartışmış olması beklenir. Ancak gerekçeli kararda bu tartışmanın yapılmadığı veya mahkemenin yaptığı değerlendirmenin bariz takdir hatası veya açık keyfîlik içerdiği hâllerde Anayasa Mahkemesinin kendisi bu değerlendirmeyi yapacaktır.

26. Somut olayda Mahkeme, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden vermiş olduğu mahkûmiyet gerekçesinde; başvurucunun soruşturma aşamasında müdafii huzurunda vermiş olduğu jandarma astsubay öğrencileriyle ilgilendiğine, kendisine devredilen jandarma öğrencilerine sohbet verdiğine ve ByLock kullandığına dair beyanlarına, huzurda dinlenmeyen tanıklar A.E., Y.E.A. ile S.P.nin başvurucunun Hamza kod ismini kullandığına, jandarma askerî öğrencileri ile öğretmen statüsünde ilgilendiğine ve himmet topladığına yönelik beyanları ile CGNAT kayıtlarına göre ByLock kullanıcısı olduğu hususlarına dayanmıştır.

27. Yargıtay içtihadı uyarınca kişinin ByLock kullanıcısı olduğunun tespiti açısından -somut olayda da olduğu gibi- sadece BTK'dan getirtilen CGNAT kayıtları yeterli delil olarak kabul edilmemektedir [birçok karar arasından bkz. (kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 30/6/2021 tarihli ve E.2020/2018, K.2021/4527; Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 4/10/2022 tarihli ve E.2021/18943, K.2022/5428 sayılı kararları].

28. Bununla birlikte gerekçeli kararın içeriği gözönüne alındığında, başvurucunun müdafii huzurunda soruşturma aşamasında etkin pişmanlık kapsamında vermiş olduğu ve sulh ceza hâkimliğinde de tekrar ettiği beyanlarının başvurucunun silahlı terör örgütü üyesi olduğu yönündeki kanaatin oluşmasında önemli ölçüde dikkate alındığı sonucuna ulaşmak mümkündür. Bu kapsamda Mahkemece itibar edilen delillere göre duruşmada sorgulanamayan tanık beyanlarının mahkûmiyet kararına götüren tek veya belirleyici nitelikte delil olduğunun kabulü mümkün görünmemektedir. Başvurucunun sorgulama veya sorgulatma imkânı bulmadığı tanıkların beyanının tek veya belirleyici delil olarak mahkûmiyette kullanılmadığının tespit edilmesi nedeniyle tanık sorgulama hakkıyla ilgili uygulanan testin üçüncü aşamasıyla ilgili bir inceleme yapılmamıştır.

29. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

Engin YILDIRIM ve Kenan YAŞAR bu sonuca katılmamıştır.

III. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE Engin YILDIRIM ve Kenan YAŞAR'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesi mağduriyetine neden olacağından adli yardım talebi kabul edilen başvurucunun yargılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 25/6/2025 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvuru, beyanları mahkûmiyet hükmüne belirleyici ölçüde esas alınan tanıkların duruşmada dinlenmemesi ve bu nedenle başvurucuya sorgulama hakkı tanınmaması sebebiyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Mahkememiz çoğunluğu, tanıkların beyanlarının duruşmada okunarak başvurucu ve müdafiine karşı savunma imkânı verildiğini, diğer delillerin mahkûmiyet için yeterli olduğunu ve tanık sorgulama hakkının ihlal edilmediğini kabul etmiştir. Ancak aşağıda açıklanan gerekçeler doğrultusunda bu sonuca iştirak edilmemiştir.

3. Başvurucu, FETÖ/PDY jandarma yapılanmasıyla ilgili yürütülen soruşturma kapsamında etkin pişmanlık hükümleri çerçevesinde örgüt içindeki konumunu ve faaliyetlerini açıklamış, bazı kişileri teşhis etmiş ve ByLock kullandığını beyan etmiştir. Ancak kovuşturma aşamasında bu beyanlarını sistematik işkence altında verdiğini ileri sürerek reddetmiştir.

4. Hakkında düzenlenen iddianamede, başvurucunun “Hamza” kod adıyla örgütün jandarma yapılanmasında öğretmen statüsünde görev aldığı, ByLock kullandığı ve tanıklar A.E., Y.E.A. ve S.P.nin anlatımlarıyla suçun sübut bulduğu ileri sürülmüştür.

5. Yargılama sürecinde tanıklar, istinabe yoluyla dinlenmiş, ancak duruşmada hazır edilmemiştir. Tanıkların beyanları yalnızca okunmak suretiyle hükme esas alınmıştır. Mahkeme, bu tanıklara SEGBİS ile ulaşma imkânını da kullanmamıştır.

6. Mahkeme, başvurucunun savunmalarına itibar etmeyerek, tanık anlatımları ve CGNAT kayıtlarıyla başvurucunun ByLock kullandığına ve örgüt içindeki konumuna kanaat getirmiş; alt sınırdan uzaklaşarak 9 yıl 9 ay hapis cezasına hükmetmiştir.

7. Başvurucunun istinaf ve temyiz başvuruları reddedilmiş, hüküm 7/2/2022 tarihinde kesinleşmiştir. Başvurucu, süresinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

8. Anayasa Mahkemesi, tanık kavramını sanığa isnat edilen fiil hakkında bilgi veren herhangi bir kişi şeklinde özerk biçimde yorumlamakta ve tanık sorgulama hakkına ilişkin değerlendirmelerini üç aşamalı bir test üzerinden yapmaktadır. Buna göre:

i) Tanığın duruşmada hazır edilmemesinin geçerli nedeni olup olmadığına,

ii) Sanığın sorgulama imkânı bulamadığı tanığın beyanının mahkûmiyetin tek veya belirleyici delili olup olmadığına,

iii) Bu eksikliğin telafi edilmesi için yeterli karşı dengeleyici güvencelerin sunulup sunulmadığına bakılmalıdır

9. Somut olayda Mahkemece; tanıklar A.E., Y.E.A. ile S.P.nin başvurucu aleyhindeki istinabe mahkemesi tarafından alınan beyanları başvurucu ve müdafiine okunmuş ancak tanıkların duruşmada dinlenilmesine ilişkin herhangi bir çaba gösterilmemiştir. İlgili duruşma tutanağı ve gerekçeli kararda da tanıkların Mahkemede hazır edilememesinin veya aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle dinlenilmemesinin hangi geçerli nedene dayandığına ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir. Ancak buna ilişkin geçerli bir nedenin ortaya konulmaması, tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğinin kabul edilmesi için yeterli değildir. İkinci olarak hükmün tek başına veya belirleyici ölçüde başvurucunun sorgulama veya sorgulatma imkânına sahip olmadığı tanıklar tarafından verilen ifadeye dayalı olup olmadığı ortaya çıkarılmalıdır.

10. Testin ikinci aşaması uygulanırken delilin tekliğinden o delilin sanık aleyhine yegâne delil olması, delilin belirleyiciliğinden ise davanın sonucunu ağırlıklı olarak etkileme eğilimi olan delil anlaşılmalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Baran Karadağ, § 65). Belirtilmelidir ki bir delilin belirleyici olup olmadığı sadece başvurucunun mahkûmiyeti yönünden değil temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesi açısından da dikkate alınmalıdır (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Hasan Bati [2. B.], B. No: 2019/8419, 28/6/2022, §§ 33-35).

11. Aksi hâlde suçun sübutu tespit edilerek mahkûmiyete karar verilmesi dışındaki sonuçlar yönünden adil yargılanma güvenceleri anlamsızlaşır. Bu bakımdan mahkûmiyet hükmünün yalnızca sorgulanmamış tanığın ifadesine dayandığı veya cezanın alt sınırdan uzaklaşılmasında sadece sorgulanmamış tanığın ifadesine dayanıldığı bir durumda delilin tek olduğu söylenebilir. Buna karşılık mahkûmiyet hükmü kurulurken veya cezanın alt sınırdan uzaklaşılmasında sorgulanmamış tanığın ifadesinin yanında başka delilin/delillerin de bulunduğu ancak bu delilin/delillerin ağırlığının sorgulanmamış tanığın ifadesine nazaran daha az olduğu hâllerde sorgulanmamış tanığın ifadesinin belirleyici delil olduğu ifade edilebilir. Diğer delillerin ispat gücünün sorgulanmamış tanığın ifadesine nazaran daha yüksek olduğu hâllerde sorgulanmamış tanığın ifadesinin belirleyici delil olduğunun kabulü mümkün olmayacaktır.

12. Duruşmada sorgulanmayan tanıkların ifadesinin tek veya belirleyici delil olup olmadığı hususu öncelikle mahkûmiyet gerekçesine bakılarak tespit edilir. Bu açıdan mahkemenin sorgulanmamış tanıkların ifadelerinin ağırlık derecesini gerekçeli kararda tartışmış olması beklenir. Ancak gerekçeli kararda bu tartışmanın yapılmadığı veya mahkemenin yaptığı değerlendirmenin bariz takdir hatası veya açık keyfîlik içerdiği hâllerde Anayasa Mahkemesinin kendisi bu değerlendirmeyi yapacaktır.

13. Yargıtay içtihadı uyarınca kişinin ByLock kullanıcısı olduğunun tespiti açısından -somut olayda da olduğu gibi- sadece BİK'ten getirtilen CGNAT kayıtları yeterli delil olarak kabul edilmemektedir [birçok karar arasından bkz. (kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 30/6/2021 tarihli ve E.2020/2018, K.2021/4527; Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 4/10/2022 tarihli ve E.2021/18943, K.2022/5428 sayılı kararları].

14. Gerekçeli kararın içeriği, Mahkemenin başvurucunun soruşturma aşamasında verdiği kabule dair beyanlarına dayanmamış olması, ByLock dışındaki delilleri atılı suçun sübutu için yeterli kabul eden Yargıtay ilamı ile açıklanan delillere ilişkin Yargıtay uygulaması gözönüne alındığında, duruşmada dinlenmeyen tanıklar A.E., Y.E.A. ile S.P.nin başvurucunun Hamza kod ismini kullandığına, jandarma askerî öğrencileri ile öğretmen statüsünde ilgilendiğine ve himmet topladığında dair örgüt hiyerarşisi içindeki konumunu ortaya koyan ve birbirleriyle tutarlı beyanlarının başvurucunun silahlı terör örgütü üyesi olduğu yönündeki kanaatin oluşmasında dikkate alındığı sonucuna ulaşmak mümkündür. Somut olayda ilk derece mahkemesi ayrıca verilecek cezayı belirlerken cezanın alt sınırından uzaklaşarak başvurucunun teşdiden cezalandırılmasına karar vermiştir. Mahkeme, başvurucunun kastının ve eylemlerinin yoğunluğu ile örgüt içindeki konumunu dikkate alarak alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle temel cezayı belirlemiştir.

15. Mahkeme tarafından başvurucunun soruşturma aşamasında verdiği ikrara yönelik beyanlarına dayanılmaması ve yine kovuşturma aşamasındaki inkâra yönelik savunmasına ise tanıkların beyanları nedeniyle itibar edilmemesi karşısında başvurucunun örgüt içindeki konumunun tanıklar A.E., Y.E.A. ile S.P.nin beyanları esas alınarak belirlendiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla derece mahkemesinin sorgulama imkânı tanınmayan tanıkların anlatımlarını sadece mahkûmiyet hükmü bakımından değil cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesinde de belirleyici nitelikte delil olarak esas alındığının kabul edilmesi gerekmektedir.

16. Son olarak yargılama sürecinde başvurucuya olayın kendi versiyonunu anlatma ve delillerini sunma imkânı tanınmıştır. Dosyada tanık beyanlarını destekleyen başka deliller de bulunmaktadır. Ancak 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 180. maddesinin " ...tanık veya bilirkişinin aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle dinlenebilmeleri olanağının varlığı hâlinde bu yöntem uygulanarak ifade alınır." şeklindeki (5) numaralı fıkrasına rağmen Mahkemenin sözü edilen tanıkları Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) yoluyla neden dinlemediğine ilişkin bir bilgi ve belgeye ulaşılamamıştır. Sonuç olarak güvenilirliği ve doğruluğu test edilmemiş tanık ifadelerinin cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesinde belirleyici ölçüde esas alındığı hâlde savunma tarafına karşılaştığı zorlukları telafi edecek karşı dengeleyici güvencelerin tanınmadığı anlaşılmıştır. Bu bağlamda tanıkların duruşmada veya SEGBİS gibi vasıtaların kullanılması suretiyle dinlenmemesinin bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği sonucuna ulaşılmıştır.

17. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği kanaati ile aksi görüşteki mahkememiz kararına iştirak edilmemiştir.

Üye Engin YILDIRIM

Üye Kenan YAŞAR