AYM'nin 2021/48824 başvuru numaralı kararı

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

İSMAİL KURT BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2021/48824)

Karar Tarihi: 17/7/2025

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Basri BAĞCI
Üyeler	:	Yıldız SEFERİNOĞLU
		Kenan YAŞAR
		Ömer ÇINAR
		Metin KIRATLI
Raportör	:	Hüseyin ERAL
Başvurucu	:	İsmail KURT
Vekili	:	Av. Mehmet ÇAVDAR

I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alınan tanığın sanık tarafından duruşmada sorgulanmasına imkân verilmemesi nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanmasına (FETÖ/PDY) üye olduğu şüphesiyle o tarihte hâkim olan başvurucu hakkında soruşturma başlatmıştır. Soruşturma kapsamında kendisine ulaşılamayan başvurucunun yakalanmasına yönelik olarak 21/7/2016 tarihinde yakalama emri düzenlenmiştir.

3. Yakalama kararının infazının beklendiği aşamada kendileri hakkında yürütülen soruşturma dosyalarında başvurucu aleyhine beyanda bulunan şüpheliler M.Ç. ve N.İ.nin ifadeleri dosyaya gönderilmiştir. M.Ç. 2013 yılı hâkim adaylığı döneminde örgüte ait evde kaldığını ve başvurucunun evlenme işleriyle ilgilendiğini ifade etmiştir. N.İ. ise 1997 yılındaki staj dönemlerinde başvurucunun kendisini örgüte ait eve götürdüğünü ileri sürmüştür. Diğer taraftan başvurucu adına kayıtlı 0507...449 numaralı hattın takılı bulunduğu cihaz ile ByLock kullanıldığına ilişkin sorgu sonucu raporu dosyaya gönderilmiştir.

4. Başvurucu, üzerinde başkası adına sahte olarak düzenlenmiş kimlik ile yurt dışına yasa dışı yollardan kaçmak üzereyken 1/6/2018 tarihinde Edirne'de yakalanmıştır. Başvurucu; soruşturma aşamasındaki ifadesinde gezmek amacıyla Edirne'ye gittiğini, bulunduğu araçtaki diğer kişileri tanımadığını, ele geçirilen ve A.H.Y.ye ait olduğu tespit edilen kimlikten haberi olmadığını, 0507...449 numaralı telefonu kendisinin kullandığını, telefonundaki Tango isimli programı kendisinin indirdiğini ve deneme amaçlı kullanıp sildiğini, aynı telefona ilişkin ByLock tespitini ise kabul etmediğini belirtmiştir. Başvurucu, aleyhinde beyanda bulunan M.Ç.yi tanımadığını, N.İ.yi ise staj döneminden tanıdığını ancak beyanlarını kabul etmediğini de ifade etmiştir.

5. Başvurucu, silahlı terör örgütüne üye olma şüphesiyle 1/6/2018 tarihinde gözaltına alınmış; 8/6/2018 tarihinde ise tutuklanmıştır.

6. Soruşturma neticesinde Başsavcılık, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle 21/6/2018 tarihinde iddianame düzenlemiş; iddianamede Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun (HSYK) ihraç kararındaki tespitler, başvurucu adına kayıtlı olan telefon üzerinden ByLock kullandığına ilişkin sorgu sonucu raporu olduğunu, başvurucunun örgüt tarafından Adalet Bakanlığının bir projesi kapsamında yabancı dil eğitimi amacıyla yurt dışına gönderildiğini, kamuoyunda İzmir askerî casusluk davası olarak bilinen yargılamayı yürüten mahkemede üye hâkim olarak görev yaptığını belirterek atılı suçu işlediğini belirtmiştir. Ayrıca şüpheli sıfatıyla ifadesi alınan M.Ç.nin başvurucunun staj döneminde örgüt üyelerinin evlenmeleriyle ilgili görev üstlendiğine ilişkin beyanları ile yine şüpheli N.İ.nin başvurucunun kendisini staj döneminde örgüte ait eve götürdüğüne, bu evde vaaz izletmek istediğine, daha sonraki tarihte yine kendisini götürdüğü örgüt evinde benzer suçtan işlem yapılan B.E.nin de bulunduğuna dair beyanlarda bulunduğu belirtilmiştir.

7. İddianamenin kabulüyle açılan dava, İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesince (Mahkeme) görülmeye başlanmıştır. Mahkeme 17/7/2018 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapmıştır. Tensip Tutanağı'nda -diğerlerinin yanı sıra- başvurucuya ait dijital materyaller üzerinde kriminal inceleme raporu düzenlenmesine, Asya Katılım Bankası A.Ş.de (Bank Asya) hesaplarının araştırılmasına, başvurucuya ait GSM hattına ilişkin HTS ve ByLock ID ile içerik kayıtlarının istenmesine ve yine tanık M.Ç. ile N.İ.nin dinlenmeleri amacıyla işlem yapılmasına karar verilmiştir.

8. Diğer taraftan başvurucu hakkında yakalama esnasında ele geçen ve sahte olduğu değerlendirilen kimlikle ilgili olarak resmî belgede sahtecilik suçundan cezalandırılması talebiyle Edirne 1. Asliye Ceza Mahkemesinde dava da açılmıştır.

9. Başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçu kapsamında yargılandığı kovuşturmaya ilişkin birinci celse öncesinde, benzer suçtan hakkında işlem yapılan ve o tarihte Cumhuriyet savcısı olan M.S.E.nin; başvurucunun askerî casusluk davasındaki tahliyeler konusunda sert bir tavır takındığına ve 2014 yılı HSYK seçimlerinde örgütün bağımsız adaylarına oy istediğine ilişkin olarak müdafii huzurunda verdiği savcılık beyanları dosyaya gönderilmiştir. Aynı şekilde celse arasında başvurucunun Bank Asya hesabının bulunmadığına ilişkin yazı cevabı ile tanık M.Ç.ye tebligat yapılamadığına dair istinabe evrakı dosyaya eklenmiştir.

10. Birinci celsede, başvurucu kovuşturmanın esasına ilişkin savunmasını yapmamış fakat soruşturma usulünün hukuka aykırı olduğunu, kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden durma, yer itibarıyla yetkisiz mahkemede yargılanması nedeniyle de yetkisizlik kararı verilmesini talep etmiştir. Mahkeme durma ve yetkisizlik kararına yönelik talepleri reddederek tebligat yapılamayan tanık M.Ç.nin dinlenmesinden vazgeçilmesine, tanığın hazırlık beyanlarının okunulmasıyla yetinilmesine, diğer tanık N.İ.nin beyanlarının alınmasının beklenmesine karar vererek duruşmayı ertelemiştir. Mahkeme M.S.E.nin dinlenmesine yönelik herhangi bir işlem ise yapmamıştır.

11. İkinci celsede, istinabe mahkemesi tarafından dinlenmesine karar verilen tanık N.İ. mahkemede bizzat hazır bulunmuştur. Tanık N.İ. mahkemedeki beyanlarında, başvurucu ile 1997 yılı staj döneminde aynı sınıfta olduklarını, başvurucunun kendisini cemaat evine götürmediğini ancak bir defasında ramazan ayında namaz kılmak için bir eve götürdüğünü, evdeki televizyonda FETÖ liderinin kasetini görünce eve girmeden gittiklerini beyan etmiştir. Bu celseye başvurucu bulunduğu ceza infaz kurumundan Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) vasıtasıyla, müdafii de bizzat katılmış ise de tanık N.İ.nin beyanlarının alındığı esnada başvurucunun tanığın beyanlarını teknik aksaklık nedeniyle duyamadığı tutanağa aktarılmıştır. Bunun üzerine Mahkemece başvurucu müdafiine tanığa soru sorma hakkı verilmiş ve yine tanık N.İ.nin beyanlarının SEGBİS çözümü şeklinde başvurucuya 31/1/2019 tarihinde tebliği sağlanmıştır. Başvurucunun tebliğden sonra tanık beyanına karşı sunmuş olduğu dilekçesinde; tanığın soruşturma aşamasındaki bir kısım suçlayıcı beyanından Mahkeme huzurunda vazgeçmiş olduğunu, bir kısım beyanının ise çeliştiğini, tanığa soru soramadığı için bu hususların açıklığa kavuşturulamadığını beyan etmiştir.

12. Üçüncü celse öncesinde başvurucunun HSK ihraç dosyası Mahkemeye gönderilmiş, başvurucunun kullandığı tespit edilen ByLock programına ilişkin kullanıcı adı ve içerik bilgisinin henüz temin edilemediği bildirilmiştir. Mahkeme ByLock tespiti yapılan cep telefonuna ait CGNAT kayıtlarının Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan (BTK) istenmesine karar vermiştir. Dördüncü celsede ise CGNAT kayıtları ile başvurucu hakkında beyanda bulunan M.S.E.nin -birinci celse öncesinde gelen- beyan ve teşhisi başvurucuya okumuştur. Başvurucu; ByLock kullanmadığını, M.S.E.nin beyanlarının kişisel değerlendirme içerdiğini ve bu kişinin Mahkemece tanık olarak dinlenmesi gerektiğini ifade etmiştir. Diğer taraftan başvurucu hakkında ayrı yürütülmekte olan resmî belgede sahtecilik suçuna ilişkin yargılama dosyası kapsamında da birleştirme kararı verilerek dosya Mahkemeye gönderilmiştir.

13. 28/5/2019 tarihli celsede birleşen dosya bakımından başvurucunun savunması alınmıştır. Mahkeme sahte olduğu değerlendirilen kimlik hakkında gözlem yapılabilmesi için kimliğin dosyaya gönderilmesi amacıyla duruşmayı ertelemiştir. Yedinci celsede başvurucuyla ilgili ele geçen kimliğin aldatma kabiliyetinin bulunduğu tespit edilmiş, başvurucunun bilirkişi incelemesine yönelik talepleri reddedilmiştir. Celse arasında Cumhuriyet savcılığı tarafından başvurucunun ByLock kullandığı, 2014 yılı HSYK seçimlerinde bağımsız adaylara destek sağladığı, kaçak olarak sahte kimlik belgesiyle yakalandığı ve örgütle irtibatına dair tanık anlatımları bulunduğu iddiasıyla silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebini içeren esas hakkındaki mütalaa dosyaya ibraz edilmiştir.

14. Başvurucu ve müdafii esas hakkındaki savunmalarında; kovuşturmanın hukuka aykırı şekilde yapıldığını, ByLock kullandığının kesin olarak ispatlanmadığını, tanık beyanlarının soyut ve yetersiz olduğunu ifade etmiştir. Mahkeme, başvurucunun resmî belgede sahtecilik yapma suçundan 3 yıl 9 ay; silahlı terör örgütüne üye olma suçundan ise 10 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir. Mahkemenin alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi ise kastın yoğunluğu, güttüğü amaç, saik ve suçun işleniş biçimi ile başvurucunun örgütteki konumu olarak açıklanmıştır.

15. Mahkemenin resmî belgede sahtecilik suçu yönünden mahkûmiyet gerekçesinde; başvurucunun kimlik kontrolü esnasında A.H.Y. adına düzenlenmiş nüfus cüzdanını ibraz ettiği ve kriminal rapora göre ele geçirilen kimlik belgesinin tamamen sahte olarak düzenlendiğinin tespit edildiği hususlarına dayandığı anlaşılmaktadır. Mahkemenin başvurucu hakkındaki silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden mahkûmiyet gerekçesi ise şu hususlara dayanmaktadır:

i. Ayrıntılı tespit ve değerlendirme tutanağı temin edilememiş olsa da adına kayıtlı GSM hattı üzerinden ByLock kullandığı,

ii. FETÖ/PDY'den adli işlem yapılan şahıslarla birlikte Edirne'den yurt dışına kaçmak üzereyken yakalandığı,

iii. Huzurda dinlenen tanık N.İ.nin başvurucunun kendisini staj döneminde götürdüğü evde örgüt liderine ait vaaz videosunu izlettirmeye çalıştığına, iftar amacıyla davet ettiği evde ise örgüt liderine ait kitaplar bulunduğuna dair beyanları,

iv. Tanık M.Ç.nin başvurucunun HSYK tetkik hâkimi olduğu dönemde örgüt içinde evlenme işiyle ilgilendiğine ilişkin beyanları,

v. Tanık M.S.E.nin başvurucunun 2014 yılı HSYK seçimlerinde adaylarla birlikte topluca gezerek bağımsız adaylara oy istediğine ilişkin beyanları,

vi. Başvurucudan ele geçirilen dijital metaryallerde Signal adı verilen haberleşme uygulamasının telefonunda kurulu olduğu ve programın 30 dakikada bir yazışmaları silmeye ayarlı olduğu,

vii. İzmir 12. Ağır Ceza Mahkemesinde askerî casusluk olarak bilinen davada üye hâkim olarak görevli olduğu ve bu dava ile ilgili olarak hakkında şikâyet dilekçelerinin bulunduğu, darbe girişiminin başarısızlıkla sonuçlanması üzerine İstanbul 3. Tüketici Mahkemesinde görevlendirildiği.

16. Başvurucu ve müdafii istinaf dilekçesinde -diğerlerinin yanı sıra- hükme esas alınan tanıklar N.İ., M.Ç. ve M.S.E.yi mahkeme huzurunda sorgulayamadıklarını ileri sürmüştür.

17. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesi (Daire) tarafından resmî belgede sahtecilik suçu yönünden verilen cezada 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca artırım yapılamayacağı gerekçesiyle karar kaldırılarak başvurucunun 2 yıl 6 ay hapis ile cezalandırılmasına, silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden ise istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. İstinaf kararında resmî belgede sahtecilik suçu yönünden verilen kararın kesin olduğu da açıklanmıştır. Başvurucunun bu suç yönünden temyiz başvurusu ise 13/5/2020 tarihli ek kararla reddedilmiştir.

18. Başvurucu, silahlı terör örgütüne üye olma ve resmî belgede sahtecilik suçları yönünden Dairenin asıl ve ek kararına karşı benzer gerekçelerle temyiz kanun yoluna başvurmuştur. Yargıtay 16. Ceza Dairesi "...Diğer delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olduğu görülmekle, ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren sanığın ayrıntılı bylock tespit ve değerlendirme tutanağının dosyaya gelmesi beklenilmeden karar verilmesinin sonuca etkili bulunmadığını" belirtmek suretiyle Dairenin asıl ve ek kararının 2/6/2021 tarihinde onanmasına karar vermiştir.

19. Başvurucu, nihai kararı 10/9/2021 tarihinde öğrendikten sonra 8/10/2021 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

20. Komisyon; adli yardım talebinin reddi ile başvuru harcının başvurucudan tahsiline, tanık sorgulama hakkı dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna ve anılan hakka ilişkin şikâyetin kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

II. DEĞERLENDİRME

A. Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma Suçu Yönünden Tanık Sorgulama Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

21. Başvurucu, beyanları mahkûmiyet hükmüne belirleyici ölçüde esas alınan tanıklar M.Ç. ve M.S.E.nin duruşmada dinlenmemeleri nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

22. Adalet Bakanlığı (Bakanlık) görüşünde; duruşmada okunan tanık ifadelerine karşı başvurucu ve müdafiine itiraz ve savunmalarını sunma imkânı tanındığı, tanık beyanının yanı sıra dosya kapsamındaki diğer delillere de kararda yer verildiği, tanık beyanının tek veya belirleyici delil olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında önceki ihlal iddialarını tekrar etmiştir.

23. Başvurucunun iddiaları adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkı yönünden incelenmiştir.

24. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

25. Anayasa Mahkemesi, birçok kararında tanık kavramını sanığa isnat edilen fiil hakkında bilgi veren herhangi bir kişi şeklinde özerk olarak yorumlamış ve tanık sorgulama hakkı ile ilgili ilkeleri belirlemiştir. Anayasa Mahkemesi, tanık sorgulama hakkıyla ilgili olarak verdiği kararlarında somut bir yargılama öncesinde veya haricinde elde edilen tanık beyanlarının delil olarak kabulünün yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek için üç aşamalı bir test uygulanması gerektiğini ifade etmektedir. Buna göre ilk olarak tanığın mahkemede hazır edilmemesinin geçerli bir nedeninin varlığına bakılmalıdır. Ancak buna ilişkin geçerli bir nedenin ortaya konulmamış olması, tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğinin kabul edilmesi için yeterli değildir. İkinci olarak sanığın sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı tanık tarafından verilen beyanın mahkûmiyetin dayandığı tek veya belirleyici delil olup olmadığı değerlendirilmelidir. Sorgulama veya sorgulatma imkânı tanınmayan tanığın beyanının tek veya belirleyici delil olduğunun tespit edilmesi durumunda ise üçüncü aşama olarak savunma tarafının maruz kaldığı bu zorlukların telafi edilmesi amacıyla yeterli düzeyde karşı dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği ortaya konulmalıdır (Atila Oğuz Boyalı [2. B.], B. No: 2013/99, 20/3/2014, §§ 34-56; Selçuk Demir [2. B.], B. No: 2014/9783, 22/1/2015, §§ 27-46; AZ. M. [2. B.], B. No: 2013/560, 16/4/2015, §§ 45-67; Baran Karadağ [2. B.], B. No: 2014/12906, 7/5/2015, §§ 49-76; Orhan Güleryüz [1. B.], B. No: 2019/30221, 28/12/2021, §§ 33-42; Abdurrahim Balur [2. B.], B. No: 2013/5467, 7/1/2016, § 80; Onur Urbay [1. B.], B. No: 2014/6222, 6/3/2019, §§ 36, 40; Zekeriya Sevim [2. B.], B. No: 2018/18989, 16/6/2021, §§ 44, 51; Metin Akdemir (2) [1. B.], B. No: 2020/3964, 21/9/2022, § 36; Uğur Özcan [1. B.], B. No: 2021/12137, 26/7/2022, § 40).

26. Somut olayda Mahkeme, aleyhe beyanda bulunan tanık M.Ç.nin istinabe mahkemesinde, tanık M.S.E.nin ise kendisiyle ilgili soruşturma dosyasında alınan beyanlarını başvurucu ve müdafiine okumuş ancak tanıkların başvurucunun da hazır bulunduğu duruşmada dinlenilmesine ilişkin herhangi bir çaba göstermemiştir. İlgili Duruşma Tutanağı ve gerekçeli kararda da tanıklar M.Ç. ve M.S.E.nin Mahkemede hazır edilememesinin veya aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle dinlenilmemesinin hangi geçerli nedene dayandığına ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir. Ancak buna ilişkin geçerli bir nedenin ortaya konulmaması, tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğinin kabul edilmesi için yeterli değildir. İkinci olarak hükmün tek başına veya belirleyici ölçüde başvurucunun sorgulama veya sorgulatma imkânına sahip olmadığı bir tanık tarafından verilen ifadeye dayalı olup olmadığı ortaya çıkarılmalıdır.

27. Mahkemenin başvurucunun terör örgütü üyeliği suçundan mahkûm olmasında esas olarak ByLock isimli haberleşme programını kullanmasına, haklarında FETÖ/PDY üyeliğinden soruşturma yürütülen birçok kişi ile kaçarken yakalanmasına, ele geçirilen dijital materyallerinde Signal isimli uygulamanın tespit edilmiş olmasına, İzmir askerî casusluk davası olarak bilinen davaya bakan mahkemede üye hâkim olarak görev yapmasına ve tanık beyanlarına dayandığı görülmektedir.

28. Duruşmada sorgulanmayan tanıkların ifadesinin tek veya belirleyici delil olup olmadığı hususu öncelikle mahkûmiyet gerekçesine bakılarak tespit edilir. Bu açıdan mahkemenin sorgulanmamış tanıkların ifadelerinin ağırlık derecesini gerekçeli kararda tartışmış olması beklenir. Başvurucu hakkındaki gerekçeli karar incelendiğinde, duruşmada dinlenmeyen tanıkların başvurucu aleyhine verdiği beyanların ve diğer delillerin ağırlığı hususunda Mahkemece herhangi bir değerlendirmede bulunulmadığı görülmüştür. Ancak gerekçeli kararda bu tartışmanın yapılmadığı veya mahkemenin yaptığı değerlendirmenin bariz takdir hatası veya açık keyfîlik içerdiği hâllerde Anayasa Mahkemesinin kendisi bu değerlendirmeyi yapacaktır.

29. Testin ikinci aşaması uygulanırken delilin tekliğinden o delilin sanık aleyhine yegâne delil olması, delilin belirleyiciliğinden ise davanın sonucunu ağırlıklı olarak etkileme eğilimi olan delil anlaşılmalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Baran Karadağ, § 65). Belirtilmelidir ki bir delilin belirleyici olup olmadığı sadece başvurucunun mahkûmiyeti yönünden değil temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesi açısından da dikkate alınmalıdır (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Hasan Bati [2. B.], B. No: 2019/8419, 28/6/2022, §§ 33-35). Aksi hâlde suçun sübutu tespit edilerek mahkûmiyete karar verilmesi dışındaki sonuçlar yönünden adil yargılanma güvenceleri anlamsızlaşır. Bu bakımdan mahkûmiyet hükmünün yalnızca sorgulanmamış tanığın ifadesine dayandığı veya cezanın alt sınırdan uzaklaşılmasında sadece sorgulanmamış tanığın ifadesine dayanıldığı bir durumda delilin tek olduğu söylenebilir. Buna karşılık mahkûmiyet hükmü kurulurken veya cezanın alt sınırdan uzaklaşılmasında sorgulanmamış tanığın ifadesinin yanında başka delilin/delillerin de bulunduğu ancak bu delilin/delillerin ağırlığının sorgulanmamış tanığın ifadesine nazaran daha az olduğu hâllerde sorgulanmamış tanığın ifadesinin belirleyici delil olduğu ifade edilebilir. Diğer delillerin ispat gücünün sorgulanmamış tanığın ifadesine nazaran daha yüksek olduğu hâllerde sorgulanmamış tanığın ifadesinin belirleyici delil olduğunun kabulü mümkün olmayacaktır.

30. Yargıtay içtihadı uyarınca kişinin ByLock kullanıcısı olduğunun tespiti açısından -somut olayda da olduğu gibi- sadece BTK'dan getirtilen CGNAT kayıtları yeterli delil olarak kabul edilmemektedir [birçok karar arasından bkz. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 30/6/2021 tarihli ve E.2020/2018, K.2021/4527; Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 4/10/2022 tarihli ve E.2021/18943, K.2022/5428 sayılı kararları].

31. Yargıtay bazı kararlarında gizlilik ve örgütsel iletişimi temin etme amacıyla örgüt tarafından -mecbur kalınan durumlarda- Signal isimli programın kullanıldığını belirtmiş ve bunu -diğer delillerle birlikte- silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden yaptığı değerlendirmede kullanmıştır (Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 8/2/2024 tarihli ve E.2021/7878, K.2024/1767; 17/1/2024 tarihli ve E.2022/8728, K.2024/716 sayılı kararları).

32. Gerekçeli karar içeriği ve hükme esas alınan delillere ilişkin Yargıtay uygulaması gözönüne alındığında duruşmada dinlenmeyen tanıklar M.Ç.nin başvurucunun HSYK tetkik hâkimi olduğu dönemde örgüt içinde evlenme işi ile ilgilendiğine ve M.S.E.nin 2014 yılı HSYK seçimlerinde adaylarla birlikte topluca gezerek bağımsız adaylara oy istediğine ilişkin beyanlarının başvurucunun silahlı terör örgütü üyesi olduğu yönündeki kanaatin oluşmasında önemli ölçüde dikkate alındığı sonucuna ulaşmak mümkündür. Diğer bir ifadeyle sorgulama imkânı tanınmayan tanık beyanlarının mahkûmiyet kararına götüren tek olmasa da belirleyici nitelikte delil olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.

33. Somut olayda ilk derece mahkemesi ayrıca verilecek cezayı belirlerken cezanın alt sınırından uzaklaşarak başvurucunun teşdiden cezalandırılmasına karar vermiştir. Mahkeme, başvurucunun kastının ve eylemlerinin yoğunluğu ile örgüt içindeki konumunu dikkate alarak temel cezayı belirlemiştir. Mahkemenin başvurucunun örgüt içindeki konumunu, tanık M.Ç.nin başvurucunun örgüt içinde evlenme işiyle ilgilendiğine ilişkin beyanları doğrultusunda belirlediği sonucuna ulaşmak mümkündür. Dolayısıyla Mahkemenin sorgulama imkânı tanınmayan tanık M.Ç.nin anlatımlarını sadece mahkûmiyet hükmü bakımından değil cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesinde de belirleyici nitelikte delil olarak esas aldığının kabul edilmesi gerekmektedir.

34. Tanıkların beyanının belirleyici delil olduğunun tespit edilmesi nedeniyle üçüncü aşama olarak savunma tarafının maruz kaldığı bu olumsuzluğun telafi edilmesi amacıyla yeterli düzeyde karşı dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği ortaya konulmalıdır. Somut olayda diğer tanık N.İ., başvurucu müdafiinin bizzat, başvurucunun ise SEGBİS aracılığıyla hazır bulunduğu celsede dinlenmiş ve fakat başvurucunun teknik aksaklık nedeniyle tanığı duyamadığı Duruşma Tutanağı ile tespit edilmiştir. Mahkeme bu tespite rağmen tanığın yeniden dinlenmesine yönelik bir işlem yapmamıştır.

35. Sanık ile tanığın yüz yüze gelmesinin önem arz etmediği davalarda sadece müdafiinin sanığın yokluğunda dinlenen tanığa doğrudan soru sorabilme imkânına ulaşması yeterli bir karşı dengeleyici güvence olarak kabul edilebilir. Bahsi geçen güvencenin yeterli düzeyde dengeleyici olup olmadığına karar verirken tanık beyanının fiziksel teşhise ilişkin olup olmadığının ve güvenilirliğini sarsan unsurların bulunup bulunmadığının tespiti önemlidir (Kadir İnan [2. B.], B. No: 2020/23928, 30/10/2024, § 37; O.T. [2. B.], B. No: 2022/7468, 27/2/2025, § 23). Başvurucu, sorgulama imkânı bulamadığı tanığın anlatımlarına karşı sunduğu dilekçede; tanığın Mahkemede verdiği beyanlarda bir kısım aleyhe beyanlardan döndüğünü, bir kısım beyanlarının ise çelişkiler içerdiğini, tanığı sorgulama fırsatı tanınmadığı için çelişkilerin ise giderilemediğini ileri sürmüştür (bkz. § 11). Tanığın anlatımlarının 1997 yılındaki staj dönemine ilişkin olması ve yine başvurucunun tanık beyanındaki çelişkileri ortaya koyabilmek amacıyla tanığı sorgulama fırsatı elde edemediğine dair itirazlarının kapsamı dikkate alındığında -diğer tanıklar M.Ç. ve M.S.E.nin de başvurucu tarafından sorgulanamaması karşısında- tanık beyanının sadece başvurucu müdafii tarafından sorgulanabilmiş olmasının telafi edici bir güvence teşkil ettiği söylenemeyecektir.

36. Diğer taraftan yargılama sürecinde başvurucuya olayları kendi bakış açısına göre anlatma ve delillerini sunma imkânı tanınmıştır. Buna ek olarak hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanıkların beyanı dışında başka delillere de dayanılmıştır. Ancak Mahkemenin yargı çevresi dışındaki tanıkları başvurucunun da onlara soru sormasına imkân sağlayacak şekilde SEGBİS gibi vasıtalarla neden dinlemediğine ya da tanıkların istinabe olunan mahkemede dinlenirken başvurucunun haberdar edilip edilmediğine ilişkin bir bilgi ve belgeye ulaşılamamıştır. Tanıkların istinabe mahkemelerince veya soruşturma makamlarınca alınmış yazılı beyanları duruşmada okunmuş ise de başvurucu, tanığın beyanlarının tespiti sırasında hazır bulunmadığından ses ve görüntü nakli yoluyla da olsa onları sorgulayamamış; sorulan sorulara verdiği cevaplar hakkında izlenim edinme fırsatı elde edememiştir. Bu yüzden tanığın tepkileri konusunda Mahkemenin dikkati çekilememiş, tanığın beyanlarının doğruluğu ve güvenilirliği test edilememiştir. Mahkeme de tanıklar beyanda bulunurken tepkileriyle ilgili olarak izlenim edinememiştir. Öte yandan hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanığın beyanı dışında başka delillere de dayanılmış olmasının beyanları belirleyici ölçüde mahkûmiyete temel alınan tanığı sorgulama imkânı tanınmaması nedeniyle savunma makamının maruz kaldığı sınırlamayı telafi ettiğini söylemek de mümkün gözükmemektedir. Sonuç olarak güvenilirliği ve doğruluğu test edilmemiş tanık beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alındığı hâlde savunmanın karşılaştığı zorlukları telafi edecek karşı dengeleyici güvencelerin sağlanmadığı anlaşılmıştır. Bu bağlamda tanıkların duruşmada veya SEGBİS yoluyla dinlenmemesinin bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği sonucuna ulaşılmıştır.

37. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Yıldız SEFERİNOĞLU ve Ömer ÇINAR bu sonuca katılmamıştır.

B. Resmî Belgede Sahtecilik Suçu Yönünden Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

38. Başvurucunun resmî belgede sahtecilik suçu yönünden adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddialarının Hüseyin Aşkan ([2. B.], B. No: 2017/15649, 21/7/2020) ve Birnur Doğan ([GK], B. No: 2020/34420, 31/1/2024) kararları kapsamında süre aşımı nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

III. GİDERİM

39. Başvurucu; ihlalin tespiti, yeniden yargılama yapılması ile 300.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

40. Başvuruda tespit edilen anayasal hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar ve zorunluluk bulunmaktadır. Anayasa'nın 148. ve 153. maddeleri ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. ve 66. maddeleri uyarınca ihlal kararının gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatıp Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirtilen ilkelere ve gerekçelere uygun biçimde yürütülecek yargılama sonunda hak ihlalinin nedenlerini gidererek yeni bir karar vermektir (yeniden yargılama konusunda bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) [1. B.], B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

41. Öte yandan hak ihlali kararından Anayasa Mahkemesinin davanın sonucuyla ilgili olarak bir tutum sergilediği sonucu çıkarılmamalıdır. Anayasa Mahkemesince verilen hak ihlali kararı uyuşmazlığın sonuçlarından bağımsız olup davanın kabulüne, reddine ya da beraate veya mahkûmiyete karar verilmesi gerektiği anlamına gelmemektedir. Kural olarak yargılamanın her aşamasında olduğu gibi ihlalin sonuçlarını gidermek üzere yeniden yapılacak yargılama sonunda da delillerin dava ile ilişkisini kurma ve bunları değerlendirip sonuç çıkarma yetkisi ilgili mahkemelere aittir.

42. Tanık sorgulama hakkı tanığın yargılama evrelerindeki beyanlarının delil değeriyle ilgili bir derecelendirme yapılmasını güvence altına almamaktadır. Diğer bir ifadeyle bu hak, tanığın duruşmadaki beyanlarına üstünlük tanınması gerektiği yönünde bir güvence içermemektedir. Savunmaya duruşmada tanığı sorgulama fırsatı tanındığı ve sanığın diğer haklarına saygı gösterildiği sürece tanığın yargılama evresindeki beyanlarının hangisine itibar edileceği meselesi karar veren mahkemenin takdirindedir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Musa Yılmaz Acar [1. B.], B. No: 2013/1664, 16/7/2014, § 53).

43. İhlalin niteliğine göre yeniden yargılama yapılmasının yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Resmî belgede sahtecilik suçu yönünden adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın süre aşımı nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE Yıldız SEFERİNOĞLU ve Ömer ÇINAR'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2018/232, K.2019/341) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

E. 30.000 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 17/7/2025 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

Başvuru, beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alınan tanığın sanık tarafından sorgulanmasına imkân verilmemesi nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkin olup, Sayın Mahkemece yapılan değerlendirmede çoğunluk tarafından, başvurucunun Anayasanın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamında tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği kabul edilmiştir. Aşağıda belirttiğimiz nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. Şöyle ki;

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı o tarihte hâkim olan başvurucu hakkında FETÖ/PDY üye olma suçundan soruşturma başlatmış, soruşturma kapsamında kendisine ulaşılamayan başvurucunun yakalanmasına yönelik 21.07.2016 tarihli yakalama emri düzenlenmiştir. Başvurucu, üzerinde başkası adına sahte olarak düzenlenmiş kimlikle birlikte yurt dışına yasa dışı yollardan kaçmak üzere iken 1.6.2018 tarihinde Edirne’de yakalanmıştır. Başvurucu hakkında FETÖ/PDY üyesi olma suçundan iddianame düzenlenmiş, iddianamenin ağır ceza mahkemesince kabulü ile dava görülmeye başlanmıştır. Başvurucu ilk celsede kovuşturmanın esasına yönelik savunmasını yapmıştır.

İkinci celsede, istinabe mahkemesi tarafından dinlenmesine karar verilen tanık N.İ. mahkemede bizzat hazır bulunmuştur. Tanık N.İ. mahkemedeki beyanlarında, başvurucu ile 1997 yılı staj döneminde aynı sınıfta olduklarını, başvurucunun kendisini cemaat evine götürmediğini ancak bir defasında Ramazan Ayında namaz kılmak için bir eve götürdügünü, evdeki televizyonda FETÖ liderinin kasetini görünce eve girmeden gittiklerini beyan etmiştir. Bu celseye başvurucu bulunduğu ceza infaz kurumundan Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) vasıtasıyla, müdafi de bizzat katılmış ise de tanık N.İ.’nin beyanlarının alındığı esnada başvurucunun tanığın beyanlarını teknik aksaklık nedeniyle duyamadığı tutanağa aktarılmıştır. Bunun üzerine mahkemece başvurucu müdafine tanığa soru sorma hakkı verilmiş ve yine tanık N.İ.’nin beyanlarının SEGBİS çözümü şeklinde başvurucuya 31/1/2019 tarihinde tebliği sağlanmıştır. Başvurucunun tebliğden sonra tanık beyanına karşı dilekçe sunmuştur. Üçüncü celse öncesinde başvurucunun HSK ihraç dosyası mahkemeye gönderilmiştir. Dördüncü celsede, CGNAT kayıtları ile başvurucu hakkında beyanda bulunan M.S.E.’nin birinci celse öncesinde gelen beyanı ve teşhisi başvurucuya okunmuştur.

Yerel mahkeme sanığın terör örgütü üyeliğinden cezalandırılmasına karar vermiş olup, mahkemenin gerekçeli kararında, ayrıntılı tespit ve değerlendirme tutanağı temin edilememiş olsa da adına kayıtlı GSM hattı üzerinden bylock kullandığı, FETÖ/PDY' den adli işlem yapılan şahıslarla birlikte Edirne'den yurt dışına kaçmak üzereyken yakalandığı, huzurda dinlenen tanık N.İ.’nin başvurucunun kendisini staj döneminde götürdüğü evde örgüt liderine ait vaaz videosunu izlettirmeye çalıştığı, iftar amacıyla davet ettiği evde ise örgüt liderine ait kitaplar bulunduğuna dair beyanları olduğu, tanık M.Ç.’nin başvurucunun HSYK tetkik hâkimi olduğu dönemde örgüt içinde evlenme işiyle ilgilendiğine ilişkin beyanları olduğu, tanık M.S.E.’nin başvurucunun 2014 HSYK seçimlerinde adaylarla birlikte topluca gezerek bağımsız adaylara oy istediğine ilişkin beyanları olduğu, başvurucudan ele geçirilen dijital materyallerde Signal adı verilen haberleşme uygulamasının telefonunda kurulu olduğu ve programın 30 dakikada bir yazışmaları silmeye ayarlı olduğu, İzmir 12. Ağır Ceza Mahkemesinde askerî casusluk olarak bilinen davada üye hâkim olarak görevli olduğu ve bu dava ile ilgili olarak hakkında şikâyet dilekçelerinin bulunduğu, darbe girişiminin başarısızlıkla sonuçlanması üzerine İstanbul 3. Tüketici Mahkemesinde görevlendirildiği belirtilmiştir.

Başvurucu ve müdafi istinaf dilekçesinde -diğerlerinin yanı sıra- hükme esas alınan tanıklar N.İ., M.Ç. ve M.S.E.’yi mahkeme huzurunda sorgulayamadıklarını ileri sürmüştür. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi, silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir. Yargıtay 16. Ceza Dairesi, "...Diğer delillerin atılı suçun sübutu isin yeterli olduğu görülmekle, bylock kullanıcısı olduğunu bildiren sanığın ayrıntılı bylock tespit ve değerlendirme tutanağının dosyaya gelmesi beklenilmeden karar verilmesinin sonuca etkili bulunmadığını" belirtmek suretiyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermiş ve karar kesinleşmiştir.

Başvurucu gerek soruşturma gerekse kovuşturma süreçlerinde müdafi yardımından yararlanmış, iddianameye konu eylemler ve dosya kapsamı hakkında bilgi verilmiş ve savunması alınmıştır. Dosya kapsamında tanık ifadeleri alınmış, başvurucuya tanık beyanına karşı savunma imkânı tanınmıştır. BTK’ ya yazılan müzekkere ile bylock programını kullanıp kullanmadığı sorulmuş ve ayrıntılı tespit ve değerlendirme tutanağı temin edilememiş olsa da adına kayıtlı GSM hattı üzerinden bylock kullandığı belirlenmiştir. Yine başvurucudan ele geçirilen dijital materyallerde Signal adı verilen haberleşme uygulamasının telefonunda kurulu olduğu ve programın 30 dakikada bir yazışmaları silmeye ayarlı olduğu belirlenmiştir. Yargılamada başvurucuya esas hakkında mütalaaya savunma imkânı tanınmış ve başvurucunun savunması sonrasında hüküm verilmiştir.

Yargılamayı yapan ağır ceza mahkemesi tüm dosya kapsamını nazara alarak, hukuk kurallarını nasıl uyguladığını ve yorumladığını, ayrıca takdir yetkisini gerekçelendirerek hüküm kurmuştur. Yerel Mahkemenin kararı istinaf ve temyiz kanun yollarından geçerek kesinleşmiştir. Buna göre, başvurucunun bireysel başvurusunda yer alan iddiaları kanun yolu şikâyeti niteliğini haiz olup, bireysel başvuruda bu hususların değerlendirilmesi mümkün değildir.

Anayasa Mahkemesi, Aydın Yavuz ve Diğerleri başvurusunda (Başvuru Numarası: 2016/22169, Karar Tarihi: 20/6/2017, R.G. Tarih ve Sayı: 30/6/2017-30110) darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanmaya ilişkin olarak FETÖ/PDY örgütünün özellikleri hakkında kapsamlı açıklamalara yer vermiştir. Söz konusu kararda, yetkili makamlarca ve soruşturma mercilerince 15 Temmuz darbe teşebbüsünün faili olduğu belirtilen FETÖ/PDY'ye ilişkin olarak özellikle son yıllarda yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda bu yapılanmanın özelliklerine ve faaliyetlerine ilişkin birçok tespit ve değerlendirmeye yer verilerek, özetle; FETÖ/PDY'nin yöneticileri ve üyelerinin, faaliyetlerini gizlilik esasıyla yürüttüğü ve gizliliği sağlayacak haberleşme yöntemleri kullandığı, gizlilik anlayışı, devlet yönetimi bakımından önemli görülen TSK, yargı, emniyet ve mülki idare birimlerinde ayrı bir titizlikle uygulandığı, FETÖ/PDY'nin gerçek amacının devleti ele geçirmek olduğu belirtilmiştir.

Yine Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik içtihatlarında belirtildiği üzere, delillerin değerlendirilmesi ve hukuk kurallarının yorumlanması bireysel başvurunun ikincilliği ilkesi yargılamayı yapan derece mahkemelerinin görevidir. Anayasa Mahkemesinin görevi ise, derece mahkemelerinin yorumlarının açıkça keyfi veya bariz takdir hatası içerecek nitelikte olup olmadığını incelemektir. Başvurucu hakkında terör örgütü üyeliğinin sübut bulduğunu kabul eden yerel mahkeme somut olay bağlamında bylock delilini, yurt dışına kaçarken yakalanma, asker, casusluk davasındaki şikayet dilekçeleri, başvurucunun bu davadaki tutumunu ve tanık ifadelerini birlikte değerlendirmiş, kararını gerekçelendirmiş ve hüküm kurmuştur. Yerel mahkeme gerekçeli kararında tanık beyanları yanında, bylock ve diğer delilleri de nazara aldığını belirtmiş olup, başvurucu hakkında mahkûmiyet hükmü kurarken tek ve belirleyici delil olarak tanık deliline dayanmamıştır. Yerel mahkemenin kararı gerekçeli olup, hukuk kurallarının uygulanmasında bariz takdir hatası veya açık bir keyfilik de mevcut değildir.

Bu nedenlerle başvurucunun, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

Üye Yıldız SEFERİNOĞLU

Üye Ömer ÇINAR