Ankara BAM 31. Hukuk Dairesi’nin 2022/1129 E., 2024/968 K. sayılı kararı

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ

T.C.

ANKARA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

31.HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2022/1129 Esas

KARAR NO : 2024/968 (İnceleme aşamasında / Duruşmasız)

(Kararın Kaldırılarak Gönderilmesi

HMK 353/1-a-4 ve a-6)

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN : ... (...)

ÜYE : ... (...)

ÜYE : ... (...)

KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 10/03/2022

NUMARASI : 2017/218 Esas-2022/176 Karar

DAVACI/KARŞI DAVALI :

VEKİLİ :

DAVALI/KARŞI DAVACI

DAVANIN VE KARŞI

DAVANIN KONUSU : Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak

KARAR TARİHİ : 19/11/2024

KARAR YAZIM TARİHİ : 03/12/2024

Taraflar arasında asıl ve karşı davada görülmekte olan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak davalarında mahkemece asıl ve karşı davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, dairemize gönderilen dosyanın yapılan istinaf incelemesi sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

İSTEM;

Davacı/ karşı davalı vekili tarafından verilen dava dilekçesinde özetle; Davalı yan ile "Kürleme Raf Sistemi, Çelik Palet (200 adet ayaklı, 2800 adet ayaksız toplam 3000 adet) ve Çelik Konstrüksiyon bina ve çatı/cephe panel kaplama işleri" için 21.01.2016 tarihinde anahtar teslimi sözleşme yapıldığını, sözleşmeye göre ödenmesi gereken bedelin KDV dahil toplam 1.430.000,00 TL olduğunu, davalı yanca bugüne kadar 889.663,38 TL ödeme yapıldığını, bakiye 540.336,42 TL alacaklarının olduğunu, sözleşmenin 12/d maddesi uyarınca ödemelerin gecikmesi durumunda, geciken her hafta için KDV hariç sözleşme bedelinin (1.211.864,40 TL) %4'lük oranında cezai şartın işletileceğinin kararlaştırıldığını, işin aksaması ve ilerlememesinin nedeninin davalının müvekkilinden önce inşaat alanında yapması gereken ön hazırlıkları yapmaması olduğunu, şantiye sahasının hazır olduğunun ancak 28.02.2016 tarihli e-posta ile müvekkiline bildirildiğini, hazır denilen alanda 10 günlük daha ekstra çalışma yapıldığını, tüm bu gecikmeye rağmen müvekkili şirketin işi 2016 Nisan ayının 2. haftasında teslim ettiğini, teslimden sonra 22.04.2016 tarihindeki davalının yolladığı e-postada işin yapıldığının, ancak davalıyı tatmin etmediğinin anlaşıldığını, taahhüdün amacının, işin sözleşmeye ve tekniğe uygun bir şekilde yapılması olduğunu, 04/04/2016 tarihli e-postada bahsedilen konunun raf sisteminin galvaniz kaplaması olduğunu, kaplamanın ilk halinin işin tekniğine uygun olduğu halde, davalı/karşı davacının başka bir firmadan galvaniz kaplama talep etmesi üzerine, sözleşmede bu yönde hiçbir belirleme olmamasına rağmen galvaniz kaplama işinin firma değişimi nedeniyle işin uzadığını, 22.04.2016 tarihli e-postada bahsedilen “lamaların kotunda olmaması ve S'li bir şekilde deforme olması” ile ilgili sorumluluğun tamamen davalı/karşı davacıda olduğu, alt yapı işleri kapsamında dökülen betonun usulünce dökülmemesinden kaynaklı olduğunu, sözleşme ve eki projelerde paletler ile ilgili herhangi bir kilo standardı bulunmadığını, bazı paletlerde pim merkezlenmelerinde 0,5-1 mm hata olduğunu, buna ilişkin davalının talebi üzerine tamir işleminin yapıldığını, hatalı palet sayısının 3000 paletlik siparişte %10'u geçmediğini, davalının elinde olan numune paleti müvekkiline bir türlü teslim etmediğini, müvekkili şirketin teslim ettiği paletlerin halen aktif olarak davalı yanca kullanıldığını, kabule engel bir ayıbın olmadığını, 24.08.2016 tarihli e-postanın, müvekkili şirketin, davalı/karşı davacıdan sözleşme bedelini talep etmesi üzerine atıldığını, 26.11.2016 tarihli e-postada belirtilen istifleme hatasının makineden kaynaklandığının yapılan incelemede anlaşıldığını, makinede yapılan ayar neticesinde sorunun ortadan kalktığını, İtalyan bir firmaya yaptırılan makinenin Haziran 2016'da kurulduğu halde tesliminin hala yapılmadığını, eski binadan çıkan panellerin kullanılmasının nedeninin, sözleşmedeki “Çatı/Cephe Kaplama: Mevcut binaya bağlantı yapılacak olmasından dolayı binanın bir yan cephesi sökülerek yeni binaya adapte edilecektir. Diğer kısımların tamamı 40 mım kalınlıkta poliüretan dolgulu panel ile kaplanacaktır. Fiyatı 174.250,00 TL” düzenlemesinin olduğunu ve sözleşmeden kaynaklandığını, raf aralarının branda ile bölünmesi ve branda kapı ile kapatılması işleminde sözleşmeye göre “hava geçişi olmaması” gibi bir şartın olmadığını, sözleşmeye göre raf sisteminde hava geçiş boşluğu olmamasının istenildiğini, branda kapı sisteminin herhangi bir ihtirazı kayıt olmaksızın yanlar arasındaki sözleşmeyi imzalayan ...'ın şirket çalışanı kardeşi ...'a 25.01.2017 tarihinde teslim edildiğini, paletlerin kabulünün yapıldığını ve sözleşmenin 7. maddesinde açıkça 6-7-8-9 sıradaki çeklerin paletlerin oluru alındıktan sonra teslim edileceğinin yazıldığını, sözleşmede olmamasına rağmen yapılarak davalıya teslim edilen işlerin bedelinin toplam 142.435.-TL+ KDV olduğunu, bu işlerin; çelik ve panel kaplama ilavesi (mevcut eski karo makinesinin fabrika binası 2 aks uzatımı 242 m2) bedeli 88.330,00 TL, 21.01.2016 tarihli yazılı sözleşmede adı geçen raf sisteminin yanına kazan dairesi ve buhar makinesi yeri yapımı için 1 aks uzatılması 82 m2 bedeli 34.030 TL+KDV, yeni fabrika binası için eski binanın kullanılması öngörülen, ancak binanın yerinin değişmesi nedeniyle kullanılamayan 4 adet kolonun yerine dikilen yeni 4 adet kolon bedeli 14.525,00 TL+KDV, fabrika arazisinde mevcut HESS makinenin eğdiği palet taşıyıcıların yerine verilen 60 adet yeni palet taşıyıcı bedelinin 1.200,00 TL+KDV olduğunu, belirtilerek, sözleşme bakiye bedelinden kaynaklanan alacaklarına ilişkin şimdilik 50,000,00 TL, cezai şart alacağı için şimdilik 25.000,00 TL, sözleşme dışı işlerden kaynaklı alacak için şimdilik 25,000,00 TL'nin sözleşme bakiye alacağı için vade tarihinden itibaren, diğer alacaklar için ise dava tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili 26/09/2020 tarihli ıslah dilekçesi ile talep arttırımı yapmış; sözleşmeden kaynaklanan bakiye alacak talebini 540.336,42 TL'ye, sözleşme dışı işlerden kaynaklanan alacağa yönelik talebini 129.508,30 TL'ye, cezai şarttan kaynaklanan alacak talebini 1.634.285,84 TL'ye yükseltmiş, bakiye alacağa ve sözleşme dışı işlerden kaynaklanan alacağına temerrüt tarihi olan 29/11/2016, cezai şarttan kaynaklanan alacağına ise 29/06/2018'den geçerli avans faizi ugulanmasını talep etmiştir.

YANIT:

Davalı/ karşı davacı vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle; Dava dilekçesinde talep edilen miktarlar belirli olduğundan, davanın, kısmi dava olarak açılamayacağını, davacı tarafla aralarında akdi ilişkinin bulunduğunu, davacının yaptığı imalatların hatalı olduğunu, işlerin süresinde yapılmadığını, bu konuda taraflar arasında e-posta ile yazışmalar yapıldığını, davacının tüm uyarılara rağmen yükümlülüklerini yerine getirmediğini, bunun üzerine noterden eksik ve ayıplı imalatlar konusunda ihtar çekildiğini, davacı tarafından düzenlenen 02/03/2017 tarihli 174831 nolu 829.675,00 TL bedelli, 02/03/2017 tarihli 174832 nolu 168.073,30 TL bedelli faturaların kabul edilmeyerek ihtarname ekinde gönderildiğini ve sözleşmeye aykırılıkların, hatalı ve eksik imalatların derhal giderilmesinin ihtar edildiğini, bu sebeple davacının haksız ve mesnetsiz davasının reddi gerektiğini, davacının kusurlu davranışları ve sözleşmeye aykırılıkları nedeniyle müvekkilinin büyük zararı olduğunu, halihazırda imalatında %30 dan fazla bir kaybının söz konusu olduğunu, sözleşmeye ve şartnameye uygun imalat yapılmadığını, ayıplı ve noksan imalat yapıldığını belirterek, davacının açmış olduğu kısmı davanın şartları oluşmadığından, öncelikle harcının ikmaline karar verilmesini, aksi takdirde haksız davanın reddini, karşı davaları yönünden, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, HMK 107. maddesine göre şimdilik sözleşmenin 12-d maddesine göre sözleşme bedelinin % 4'ü oranında ceza şart taleplerine yönelik 10.000,00 TL, işin ifası sırasında 4 ay boyunca müvekkili şirkete ait forkliftin davacı-k.davalı tarafından kullanılması sebebiyle 5.500,00 TL kira bedelinin tazminine, karşı davalarının şartları itibariyle müvekkili şirketin zararının belirlenmesinin bu aşamada mümkün olmaması sebebi ile 10.000,00 TL zararın tazminine, lehlerine hüküm altına alınacak taleplerine sözleşmeye göre işin teslim edilmediği tarihten itibaren 3095 S.K. 2/2. maddesi uyarınca işleyecek avans faizinin uygulanmasına karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili 30/12/2021 tarihli talep arttırım dilekçesi ile; Cezai şart taleplerini 81.714,29 TL, işin ifası sırasında 4 ay boyunca müvekkili şirkete ait forklift davacı/karşı davalı tarafından kullanılması sebebiyle 5.500,00 TL kira bedelinin tazmini, müvekkili şirketin zararına yönelik 10.000,00 TL zararın tazminini, taleplerine sözleşmeye göre işin teslim edilmediği tarihten itibaren 3095 S.K.'nun 2/2. maddesi uyarınca avans faizi uygulanmasını talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :

Ankara 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 10/03/2022 tarihli 2017/218 Esas 2022/176 Karar sayılı kararında özetle; Asıl ve karşı dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak davasıdır.

Davacı, davalı iş sahibi ile aralarında olan sözleşme kapsamında, yüklendiği işi sözleşme ve teknik şartnameye uygun tamamlayarak teslim ettiğini, teslimdeki gecikmenin davalının yükümlüklerini süresinde ve gereği gibi yerine getirmemesinden kaynaklandığını, sözleşme dışı işlerin de yaptırıldığını, sözleşme kapsamındaki bedelin tam ödenmediğini belirterek, sözleşmeden kaynaklanan bakiye iş bedelini, cezai şart bedelini ve ilave iş bedelini talep etmiş, davalı ise davacı tarafından işin süresinde tamamlanmadığını, yapılan işlerin eksik ve ayıplı olduğunu belirterek, kendisi aleyhine açılan davanın reddini, karşı dava olarak; sözleşme kapsamında cezai şart alacağının, müvekkili şirkete ait forkliftin davacı-k.davalı tarafından kullanılması sebebiyle kira bedelinin tahsilini, işin süresinde ve sözleşmeye uygun yapılmaması sebebi ile oluşan zararının tazminini istemiştir.

Dosyada bulunan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; Taraflar arasında ... parsel sayılı taşınmaz üzerinde, "Kürleme Raf Sistemi, Çelik Palet (200 adet ayaklı, 2800 adet ayaksız toplam 3000 adet) ve Çelik Konstrüksiyon bina ve çatı/cephe panel kaplama işleri yapılması için 21.01.2016 tarihinde anahtar teslimi eser sözleşmesi yapıldığı, davacının yüklenici, davalının iş sahibi olduğu, sözleşme bedelinin 1.430.000,00 TL olarak kararlaştırıldığı, sözleşmenin feshedilmediği, eserin iş sahibine teslim edildiği konusunda ihtilaf bulunmamaktadır. Taraflar arasında yargılamaya esas olarak, tarafların sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini eksiksiz ve sözleşme ve teknik şartnameye uygun yerine getirip getirmediği, cezai şart şartlarının oluşup oluşmadığı, tarafların alacağının olup olmadığı konusunda ihtilaf bulunmaktadır.

Taraflar arasında aktedilen sözleşme eser sözleşmesi olup, eser sözleşmesinde yüklenicinin, işin sözleşmeye uygun olarak, eksiksiz ve zamanında teslim etmesi, iş sahibinin ise sözleşmede kararlaştırılan bedeli ödeme yükümlülüğü bulunmaktadır. Eksik ve kusurlu imalat bulunması halinde, iş sahibinin sözleşmeden dönme veya eksik ve kusurları ile birlikte kabul ederek bedelde indirim talep hakkı bulunmaktadır. Eserin süresinde teslim edilmemesi durumunda ise iş sahibi sözleşmeyi fesih etmeyerek işin ifasını yükleniciden talep ederek varsa sözleşmesinde öngörülen cezai şart talebinde de bulunabilir.

Davacı yaptığı işe karşılık (KDV dahil) 30.07.2016 T. 014449 nolu 600.325,00 TL bedeli, 02.03.2017 T. 174832 nolu 168.073,00.-TL bedeli, 02.03.2017 T. 174832 nolu 829.675,00 TL bedeli faturaları düzenlemiş, mali müşavir bilirkişi raporuna göre davacı yükleniciye 889.663,58 TL ödeme yapılmıştır. Davalı/k.davacı Ankara 51. Noterliğinin 21.03.2017 tarih 08439 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacı/k.davalı yüklenici tarafından kendisine keşide edilen 02.03.2017 T. 174832 nolu 168.073,00 TL bedeli ve 02.03.2017 T. 174832 nolu 829.675,00 TL bedeli faturaları itiraz ederek iade etmiştir.

Dava konusu iş anahtar teslimi, götürü bedelli sözleşme olduğundan ve işlerin teslimi bakımından taraflar arasında herhangi bir ihtilaf olmadığından, davacının sözleşme konusu bedeli talep etme hakkı vardır. Ancak kusurlu imalat iddiası nedeniyle alacak miktarının belirlenmesi için varsa kusurlu imalat bedelinin belirlenerek, sözleşme bedelinden tenzili gerekir. Ayrıca davacı, iddia ettiği varsâ ilave işlerin ise Yargıtay İçtihatları doğrultusunda piyasa rayiçlerine göre bedelinin davacı alacağına ilavesi gerekir.

Cezai şart, Sözleşmenin 12. maddesinde; “...Tarafların mutabık kaldığı ve sözleşmede yer alan termin programına uyulmaması, teslimat ve montajda meydana gelecek gecikmeler için aşağıda belirtilen cezalar uygulanır. Geciken her hafta için KDV hariç sözleşme tutarının % 4'ü iş sahibi'nin ödemeleri süresinde gerçekleştirmemesi (a-b-e) maddeleri firma lehine uygulanacaktır." şeklinde düzenlenmiştir.

Dosya kapsamına uygun, denetlenebilir hükme esas alınan ve yukarıda özetlenen bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere, davacının sözleşme kapsamında yüklendiği işlerin; karo tesisine ait çelik bina, kürleme raf sisteminin ve çelik raylar ile 200 adet ayaklı ve 2800 adet ayaksız toplamda 3000 adet çelik palet imalatı olduğu, davacının yüklendiği bu işleri sözleşmeye uygun olarak yaptığı, bu işlere ilaveten finger car raylarının düzeltilmesi çelik konstrüksiyona 2 aks ilave bedeli, buhar kazanı ve HESS makine için 60 adet palet taşıyıcının da sözleşme dışı iş kapsamında yapıldığı, götürü bedelli sözleşme bedelinin 1.430.000,00 TL olduğu, sözleşme dışı yapılan işlerin bedelinin 112.405,38 TL olarak hesaplandığı, davalının toplamda 889.663,58 TL ödeme yaptığı, hatalı üretilen 164 adet palet bedelinin 39.906,67 TL olduğu, palet hurda bedeli 4.920,00 TL olduğu, buna göre davacı yüklecinin bakiye iş bedelinin (sözleşme bedeli 1.430.000 TL+ palet hurda bedeli 4.920 TL -ödeme minha 889.663,58 TL - 164 adet palet bedeli minha 39.906,67 TL) = 505.349,75 TL, sözleşme dışı iş bedeli 112.405,38 TL olmak üzere toplam 617.755,13 TL alacağının olduğu anlaşılmakla, bu miktar üzerinden asıl davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hükmedilen bu alacağın 75.000,00 TL'si yönünden dava tarihinden, 542.755,13 TL yönünden ıslah tarihi olan 26.09.2020 tarihinden işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsil edilerek davacıya ödenmesine karar verilmiş, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine karar verilmiştir.

Karşı davaya yönelik olarak; bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere, işin bitim tarihinin davalının geç teslimi nedeniyle 7 Temmuz 2016 olarak güncellenmesine rağmen işlerin bitirildiği tarihin davacının kendi kabulünde olduğu üzere 21 Ocak 2017 olması nedeniyle işlerin geç teslim edildiğinin kabulü gerektiği, gecikilen sürenin 21.01.2017 tarihi ile 07.07.2016 tarihi arasındaki 198 gün olduğu, bu durumda davalı/k.davacının geç teslim nedeniyle talep edebileceği cezai şart tutarının sözleşmenin 12. maddesinde gecikilen her hafta için %4 öngörüldüğünden: (1.430.000*%4/7)*198 gün=1,617,942,86 TL olacağı, ancak bu tutarın sözleşmenin ayakta olduğu gözetilerek, Yargıtay içtihatlarına göre borçlunun mahvına sebebiyet vermeyecek makul bir sürenin tespiti gerektiği, bilirkişi heyetinin tespit ettiği 10 günlük cezalı çalışma süresinin makul olduğu, buna göre cezai şart tutarının (1.430.000*%4/7)*10 gün=81.714,29 TL olarak hesaplandığı, bu miktar üzerinden davanınkabulü gerektiği, davalı/k.davacının forkliflerin davacı tarafından kullanıldığını ispatlar delil sunamadığı, bu sebeple forklif kira bedeline yönelik talebin reddi gerektiği, hatalı üretilen paletler yönünden davalı/k.davacının zararının asıl davada davacı bakiye hakediş alacağından düşüldüğü, bunun dışında zararın ispatlanılamadığı bu sebeple bu yöndeki talebin reddi gerektiği kanaatine varılmıştır.

Kısa kararda karşı davada; karşı davacının, "forklif kira bedeline" ve "sözleşmeden doğan zararına" yönelik talebine yönelik hüküm kurulması sehven unutulmuştur. Gerekçeli karar henüz yazılmadan davalı karşı davacı vekili 11/03/2022 tarihli dilekçesi ile HMK.'nin 305/A maddesi uyarınca bu talepleri yönünden hükmün tamamlanması istenilmiştir. HMK.'nin usul ekonomisine yönelik 30. ve hükmün tamamlanmasına yönelik 305/A maddeleri birlikte değerlendirilerek, yukarıda açıklanan gerekçelerle karşı davada karşı davacının, "forklif kira bedeline" ve "sözleşmeden doğan zararına" yönelik talebinin reddine dair karar verildiği görülmüştür.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :

Davacı/ karşı davalı vekili tarafından verilen 30/05/2022 tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; 26/09/2020 tarihli ıslah dilekçesi ile talep arttırımı yaptıklarını, sözleşmeden kaynaklanan bakiye alacak talebini 540.336,42 TL'ye, sözleşme dışı işlerden kaynaklanan alacağa yönelik talebini 129.508,30 TL'ye, cezai şarttan kaynaklanan alacak talebini 1.634.285,84 TL'ye yükselttiklerini, bakiye alacağa ve sözleşme dışı işlerden kaynaklanan alacağa temerrüt tarihi olan 29/11/2016, cezai şarttan kaynaklanan alacağına ise 29/06/2018'den geçerli avans faizi uygulanmasının talep edildiğini, davalı yanın savunmasında; dava dilekçesinde talep edilen miktarlar belirli olduğundan, kısmi dava olarak açılamayacağını, davacı tarafla aralarında akdi ilişkinin bulunduğunu, davacının yaptığı imalatların hatalı olduğunu, işlerin süresinde yapılmadığını, bu konuda taraflar arasında e-posta ile yazışmalar yapıldığını, davacının tüm uyarılara rağmen yükümlülüklerini yerine getirmediğini, bunun üzerine noterden eksik ve ayıplı imalatlar konusunda ihtar çekildiğini, davacı tarafından düzenlenen 02/03/2017 tarihli 174831 nolu 829.675,00 TL bedelli, 02/03/2017 tarihli 174832 nolu 168.073,30 TL bedelli faturaların kabul edilmeyerek ihtarname ekinde gönderildiğini ve sözleşmeye aykırılıkların, hatalı ve eksik imalatların derhal giderilmesinin ihtar edildiğini, bu sebeple davacının haksız ve mesnetsiz davasının reddi gerektiğini savunduklarını, asıl ve karşı davanın, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak davası olduğunu, davacının, davalı iş sahibi ile aralarında olan sözleşme kapsamında, yüklendiği işi sözleşme ve teknik şartnameye uygun tamamlayarak teslim ettiğini, teslimdeki gecikmenin davalının yükümlüklerini süresinde ve gereği gibi yerine getirmemesinden kaynaklandığını, sözleşme dışı işlerin de yaptırıldığını, sözleşme kapsamındaki bedelin tam ödenmediğini belirterek, sözleşmeden kaynaklanan bakiye iş bedelini, cezai şart bedelini ve ilave iş bedelini talep ettiğini, davalının ise davacı tarafından işin süresinde tamamlanmadığını, yapılan işlerin eksik ve ayıplı olduğunu belirterek, kendisi aleyhine açılan davanın reddini, karşı dava olarak; sözleşme kapsamında cezai şart alacağının, müvekkili şirkete ait forkliftin davacı- karşı davalı tarafından kullanılması sebebiyle kira bedelinin tahsilini, işin süresinde ve sözleşmeye uygun yapılmaması sebebi ile oluşan zararının tazminini istediğini, asıl dava yönünden; mahkeme kararının geçersiz olduğunu (reddedilen talepleri yönünden gerekçe kurulmamıştır), ceza şart taleplerinin kabulü gerekirken hiçbir gerekçe gösterilmeden reddedildiğini, temerrüt tarihi belirlenirken noter ihtarnamesi ile başlayan temerrüdün dikkate alınmadığını, TBK'da yer almayan "minha" adı altında bir uygulamanın benimsendiğini, dosyada yer alan 5 ayrı bilirkişi raporu ile özellikle cezai şart yönünden çelişen son raporun, çelişkilerin giderilmeksizin hükme esas alındığını, hukukumuzda gerekçeli karar hakkının Anayasal düzeyde korunduğunu, gerekçeli karar hakkının bir unsuru olduğunu gördükleri adil yargılanma hakkının da Anayasa’nın 36. maddesinin 1. fıkrası ile herkesin sahip olduğu bir hak olarak girmişse de,[32] gerekçeli karar hakkının tüm mahkemelere yüklenmiş bir zorunluluk şeklinde özel olarak düzenlendiğini, birçok esaslı nokta ile sair konularda kurulmuş gerekçe olmadığını, cezai şart talepleri reddedilirken hiçbir gerekçe gösterilmediğini, davacı müvekkili şirket lehine cezai şarta hükmedilmesi gerektiğini, davaya, esas sözleşmeye bakıldığında sözleşmenin 12-d maddesi uyarınca ödemelerin gecikmesi durumunda geciken her hafta için KDV hariç sözleşme bedelinin (1.211.864,40-TL) % 4’ü oranında cezai şart işletileceğini, davalının cezai şarta esas gecikmesinin 01.08.2016 tarihinde başladığını, hükme esas raporda da esasında davalı yanın paletleri teslim aldığına dair e-posta beyanının tespit edildiğini ancak tamamını mı yoksa bir kısmını mı teslim aldığının saptanamadığı beyan edilmişse de davalı yanın paletleri 20.06.2016 tarihinden sonra teslim aldığına dair bir beyanı olmadığı gibi cevap dilekçesinde bu tarihte teslim almış olduğunu kabul ettiğini, davalının 20.06.2016 tarihinde gönderdiği e-posta'da herhangi bir eksik sayıdan bahsetmeksizin paletlerle ilgili şikayetlerde bulunduğunu, paletleri teslim almayan davalı iş sahibinin bu yazışmayı yapmasının mümkün olmadığını, hal böyle iken paletlerin tesliminde gecikmeden bahsedilerek davacı müvekkilinin cezai şart alacağının olmadığını söyleyen raporun esas alınarak cezai şart alacaklarının tümden reddinin izah edilebilir bir hata olmadığını, böylece paletleri 20.06.2016 tarihi itibariyle teslim aldığını kendi ikrar eden davalının 8 ve 9. sıradaki ödemeleri bakımından temerrüde düştüğünün açık olduğunu, temerrüt tarihi esas alınırken davalıya yollanan ihtar değil ıslah tarihinin esas alınmasının hatalı olduğunu, dosyadaki lehe raporlara neden itibar edilmediğinin gerekçelendirilmediği gibi 5 ayrı raporla çelişki içerisindeki son rapora göre (çelişkiler giderilmeksizin) hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu,

bugüne kadar dosyaya kazandırılan raporların tamamında işin zamanında bitirildiğinin tespit edildiğini, teslimdeki gecikmenin nedeninin müvekkili davacı şirketten kaynaklanmadığının da ayrıca belirlendiğini, TBK'da "minha" adı altında bir kurum olmadığını, dolayısıyla "minha" adı altında takas/mahsup uygulanmasının hukuka aykırı olduğunu,

Karşı davalarında ise; davacının kusurlu davranışları ve sözleşmeye aykırılıkları nedeniyle müvekkilinin büyük zararı olduğunu, halihazırda imalatında %30 dan fazla bir kaybının söz konusu olduğunu, sözleşmeye ve şartnameye uygun imalat yapılmadığını, ayıplı ve noksan imalat yapıldığını belirterek, davacının açmış olduğu kısmı davanın şartları oluşmadığından, öncelikle harcının ikmaline karar verilmesini, aksi takdirde haksız davanın reddini, karşı davaları yönünden, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, HMK 107. maddesine göre şimdilik sözleşmenin 12-d maddesine göre sözleşme bedelinin % 4'ü oranında ceza şart taleplerine yönelik 10.000,00 TL, işin ifası sırasında 4 ay boyunca müvekkili şirkete ait forkliftin davacı-k.davalı tarafından kullanılması sebebiyle 5.500,00 TL kira bedelinin tazminine, karşı davalarının şartları itibariyle müvekkili şirketin zararının belirlenmesinin bu aşamada mümkün olmaması sebebi ile 10.000,00 TL zararın tazminine, lehlerine hüküm altına alınacak taleplerine sözleşmeye göre işin teslim edilmediği tarihten itibaren 3095 S.K. 2/2. maddesi uyarınca işleyecek avans faizinin uygulanmasına karar verilmesini istediklerini, her ne kadar yerel mahkemenin gerekçeli kararında sadece "Davanın reddi talep edilmiştir." dense de savunma dilekçelerinde ayrıntılı olarak, gerek cezai şart gerekse sair taleplerin davacı yanca belirlenebilir olduğunu, Yargıtay'ın cezai şart konusunda belirsiz alacak davası açılamayacağı hususunda çok sayıda yerleşik içtihadı olduğu ileri sürülerek öncelikle hukuki yarar yokluğundan akabinde de esastan davanın reddinin talep edildiğini, kısa kararla gerekçeli karar arasında çelişki olduğunu, cezai şart alacağına yönelik davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağına dair yerleşik Yargıtay içtihatlarına aykırı karar verildiğini, karşı dava yönünden cezai şart alacağı talep edilmesinin olanaklı olmadığını, davalı/ karşı davacı iş sahibinin, ifayı kabul ederken ifaya eklenen cezai koşulu alacağını saklı tutmadığını, toplam imalat tutarı karşısında çok sınırlı sayıdaki ayıplı ve eksik ifa nedeniyle cezai şart alacağının çıkarılamayacağını, taahhüt ettiği ödemeyi yapmayarak gecikmeye kendi neden olan davalı/karşı davacının cezai şart alacağına hak kazanamayacağını, kısa kararla gerekçeli karar arasında çelişki olduğunu, mahkeme kısa kararında "karşı davanın kabulüne" ibaresi kullanmışken gerekçeli kararda yaptığı hatayı fark ederek karşı dava yönünden reddettiği iki talep hakkında hüküm kurduğunu ve sehven hata yapıldığından bahsettiğini, hukuk mahkemelerindeki yargılamalarda gerekçeli karar ile kısa karar arasında çelişki olması halinde, gerekçeli kararın yok hükmünde kabul edildiğini, HMK’nın 298/2 maddesi gereğince sonradan yazılacak gerekçeli kararın kısa karara uygun olması, tefhim edilen kısa karara aykırı olmaması gerektiğini, aksi halde, yargılamanın aleniyeti ilkesi zedelenmiş ve mahkeme kararına güvenin sarsılmış olacağını, asıl olan tefhim edilen kısa karar olduğunu, gerekçeli kararın kısa karara uygun olmamasının, çelişki yaratacağını ve gerekçeli kararın yok hükmünde olduğu anlamına geleceğini, iş sahibince cezai şart alacağı yönünden belirsiz alacak davası açılamayacağını, bu nedenlerle istinaf başvurularının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın tümden kabulüne ve karşı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı/ karşı davacı vekili tarafından verilen 30/05/2022 tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; Hükme esas alının bilirkişi raporunda, dosyaya sunulu projeler ve tespit raporu ile diğer bilirkişi raporları doğrultusunda davacı/karşı davalı yüklenicinin karo üretim binası ve kür odaları ile finger car aracı raylarının sözleşmesine uygun yapıldığını, finger car raylarının düzeltilmesi çelik konstrüksiyona 2 aks ilave bedeli, buhar kazanı ve HESS makine için 60 adet palet taşıyıcının da sözleşme dışı iş kapsamında yapıldığını, sözleşme harici işlerin bedelinin KDV dahil toplam tutarın 112.405,38 TL (çelik konstrüksiyon 2 aks bedeli+ buhar kazan odası+ finger car rayları ilave işçilik bedeli+ HESS makine için 60 adet palet taşıyıcı bedeli- cephe kaplama malzemesi karşılığı minha- cephe kaplama montaj bedeli minha- kutu profil değiştirme bedeli) olarak hesapladığı belirtildiğini, söz konusu çelik paletlerin sözleşmeye uygun imal edilmediğini, paletlerin köşelerindeki kademenin hatalı üretilmesinin yanı sıra ölçüsel problemlerin de bulunduğunu, bu sebeple paletlerin temel olarak bu bölümlerden deformasyona uğrayarak kullanılamaz hale geldiğini, kullanımdakilerin de deformasyonlar sebebiyle üzlemselliğinin bozulduğunu, bu bozulma sebebiyle bu paletler ile taşınan karoların işlenmesinde problemler oluştuğunu, karoların ikincil bir işlemden geçirilmesinin ya da hurdaya ayrılmasının gerektiğinin dosyaya ibraz edilen Gazi Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Makina Mühendisliği Bölümü Prof. Dr. ... ile Doç. Dr. ... tarafından hazırlanan teknik uzman görüşünde açıkça belirtildiğini, ayrıca bilirkişi raporunda finger carlar için döşenen rayların kotunda olmadığını, kot farklılıklarının rayların üzerine döşendiği betondaki kot farklılıklarından kaynaklandığı dosyaya sunulu önceki tespit dosyası ve mübrez bilirkişi raporlarından anlaşıldığını, ayrıca kot farklılıklarının davacı tarafından yapılan sözleşme dışı ilave iş kapsamında giderildiği de önceki bilirkişilerce tespit edildiğini, Gazi Üniversitesi Üyeleri tarafından hazırlanan raporda da finger car algılayıcı sensör için döşenen rayların sensör tarafından algılandığı ve düzgün çalıştığını, ancak rayları kotuna getirmek için ilave işlem yapıldığının belirtildiğinin açıklandığını, konumu algılayan sensörlerin rayların kotunda döşenmemesi sebebi ile sistemi algılayamadığı bu sebeple rayların altına bazı parçaların kaynatılarak sensörün algılamasının sağlandığını, ancak bazı raf sistemlerinin önünün kapatılması için imal edilmiş vinileks branda kapatma sisteminin çalışmadığını, bazılarının deforme olduğu ve kullanılamaz olduğunu, söz konusu karo imalat prosesi tanımlandığı için kullanılan vinileks malzemenin bu iş için uygun bir malzeme seçimi olmadığı bu suretle dahi davacı/karşı davalı tarafından sözleşmeye aykırılığın gerçekleştirildiğinin ortada olduğunu, yerel mahkemece bu hususların göz ardı edildiğini, raf hollerindeki finger car arabanın çalışması için gerekli rayların kotunda konulmadığını, ray alt montajının projeye uyulmadan yapılmış olduğunu, bundan dolayı finger car araba sağlıklı çalışmayıp 3 ay içinde 2 defa devrilme tehlikesi atlattığını bu durumun müvekkili şirketin personelinin can güvenliğini riske attığını, aynı zamanda mal varlığına da zarar verici mahiyette olduğuna ilişkin itirazlarının davacı/karşı davalıya davadan önce hem mail hem de ihtarname vasıtasıyla da bildirildiğini, hükme esas alınan bilirkişi raporundaki, davacı/karşı davalının sözleşme hükümlerine aykırı imalat yaptığı ortada iken bilirkişi raporunda davacı/karşı davalı yüklenicinin karo üretim binası ve kür odaları ile finger car aracı raylarının sözleşmeye uygun olduğu yönündeki kanaatin kabulünün mümkün olmadığını, gerekçeli kararda sözleşme konusu işlerin proje ve şartnamesine göre tesliminin yapıldığını, fazla yapılan imalatlar ile 164 adet paletin bedelinin minha edilmesi sonucu davacı/karşı davalının ifa edilen işlerden kaynaklı alacağının toplam 617.755,13 TL olarak tespit edildiğini, karo taşıyıcı paletlerin sorunsuz çalışmasının davacı/karşı davalının sorumluluğunda olduğunu, yerel mahkeme kararında yer alan müvekkili aleyhindeki bu değerlendirme ve tespitlerin kabulünün mümkün olmadığını, 21.04.2017 tarihinde ibraz edilen cevap-karşı dava dilekçeleri ekinde e-mail çıktıları ve Ankara 51. Noterliği'nin 21 Mart 2017 tarihli 08439 yevmiye numaralı ihtarnamesinin ibraz edildiğini, sözleşmeye aykırı imal edilen paletler ve diğer tüm imalatların her geçen gün işlevselliğini kaybettiğini, müvekkilinin zararının artarak devam ettiğini, hükme esas alınan bilirkişi raporunda mevcut imalatların işlevsel olarak sözleşmeye uygun olup olmadığının tespitinin yapılmadığını, bu suretle yerel mahkeme kararının kaldırılarak asıl davanın reddine dair karar verilmesini talep ettiklerini,

Karşı dava yönünden; cezai şart taleplerinin dava ve ıslah dilekçeleri doğrultusunda kabul edildiğini, ancak cezai şart taleplerinin kabulüne dair karar verilirken devamında fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, müvekkili şirket lehine 4 hafta üzerinden hesaplanan gecikme cezasının hatalı ve eksik olduğunu, işin veya ödemelerin geç yapılmasının 4 haftayı geçmesi durumunda tarafların işi fesih yetkisi sözleşmede düzenlemiş olmasına karşın, bu hususun gecikme cezasının 4 haftayla sınırlı olarak talep edilebileceği anlamına gelmediğini, hükme esas alınan raporda müvekkili lehine 81.711,29 TL olarak hesaplanan gecikme cezasının eksik olduğunu belirttiklerini, karşı dava dilekçelerinde forklift kira bedeli ile sözleşmeden doğan zarar bakımından iki kalem alacak daha talepleri arasında yer aldığını, mahkemece kısa kararda bu hususlar hakkında kabul veyahut redde dair herhangi bir karar verilmediğinden taraflarınca 11.03.2022 tarihli dilekçe ile HMK 305/a gereği hükmün tamamlanmasının talep edildiğini, yerel mahkemece taleplerinin kabul edilmiş olup gerekçeli kararda forklift kira bedeli ile sözleşmeden doğan zarar bakımından taleplerinin reddine karar verildiğinin yer aldığını, ayrıca işin yapımı sırasında 4 ay boyunca müvekkili şirkete ait forklift kullanılmış olup aylık kirası karşı dava tarihi itibariyle ortalama 5.500,00 TL olduğunu, bilirkişi raporlarında forkliftin aylık kira rayiç bedelini dahi dosyaya bildirilmediğini, davacı/ karşı davalının ayıplı imalat yaptığı ortada iken müvekkilinin sözleşmeden doğan zararlarının hesaplanmamasının kabul edilemeyeceğini, bu husus bakımından da itirazlarını tekrarlama zaruretinin hasıl olduğunu, bu sebeplerle istinaf başvurularının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın tümden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;

Dava ve karşı dava, taraflar arasındaki "Kürleme Raf Sistemi, Çelik Palet (200 adet ayaklı, 2800 adet ayaksız toplam 3000 adet) ve Çelik Konstrüksiyon bina ve çatı/cephe panel kaplama işleri" konulu 21/01/2016 tarihli anahtar teslim götürü bedelli eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, davacı yüklenici, davalı karşı davacı ise iş sahibidir.

Davacı yüklenici vekili eldeki davada; sözleşme bedelinin 1.430.000,00 TL olarak götürü şekilde kararlaştırıldığını, eserin iş sahibine teslim edildiğini ve sözleşmenin feshedilmediğini, buna rağmen imalat bedeli alacağının eksik ödendiğini, yine sözleşme dışı ilave işler yaptıklarını, bunların bedelinin de ödenmediğini, taraflar arasındaki sözleşmede ödemelerde gecikme halinde cezai şart ödeneceğinin kararlaştırıldığını, davalı iş sahibinin ödemelerde gecikmesi nedeniyle cezai şart alacağına da hak kazandıklarını belirterek bu alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş ve ıslah dilekçeleri ile sözleşmeden kaynaklanan bakiye alacak taleplerini 540.336,42 TL'ye, sözleşme dışı işlerden kaynaklanan alacağa yönelik taleplerini 129.508,30 TL'ye, cezai şarttan kaynaklanan alacak taleplerini ise 1.634.285,84 TL'ye yükseltmiş, bakiye alacak ve sözleşme dışı işlerden kaynaklanan alacaklarına temerrüt tarihi olan 29/11/2016 tarihinden itibaren cezai şarttan kaynaklanan alacaklarına ise 29/06/2018 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere avans faizi uygulanmasını talep etmişlerdir.

Davalı karşı davacı vekili cevap ve karşı dava dilekçelerinde; davacı taleplerinin belirli olduğunu, bu nedenle kısmi dava açılmasının mümkün olmadığını, davacının yaptığı imalatlarda hatalar bulunduğunu, süresinde yapılmadığını, bu konuda ihtar çekildiğini ve 829.675,00 TL bedelli, 168.073,30 TL bedelli faturaların ihtarname ile davacıya iade edildiğini, müvekkilinin bu hatalı uygulamalar nedeniyle %30 oranında üretim kaybının söz konusu olduğunu, bu nedenlerle asıl davanın reddini talep ettiklerini, karşı davaları yönünden ise fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla ve HMK 107. Maddesi uyarınca sözleşmenin 12-d maddesine göre sözleşme bedelinin %4'ü oranında cezai şart taleplerine yönelik olarak 10.000,00 TL'nin işin ifası sırasında müvekkiline ait forkliftin 4 ay boyunca karşı davalı tarafından kullanılması sebebi ile 5.500,00 TL kira bedelinin ve uğranılan zararlar sebebi ile 10.000,00 TL'nin işin teslim edilmediği tarihten itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş ve talep arttırım dilekçeleri ile cezai şart taleplerini 81.714,29 TL'ye, işin ifası sırasında 4 ay boyunca müvekkili şirkete ait forkliftin davacı- karşı davalı tarafından kullanılması sebebi ile 5.500,00 TL kira bedelinin ve zararlara yönelik olarak 10.000,00 TL zarar bedelinin tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda yukarıda ayrıntıları verilen gerekçelerle asıl ve karşı davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

Mahkemece karşı dava yönünden karar verilirken kısa kararda karşı davanın kabulüne karar verildiği belirtilerek 81.714,29 TL cezai şart bedelinin karşı dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte karşı davalıdan tahsiline dair hüküm kurulmuş, gerekçeli kararda ise; karşı davacının forklift kira bedeline ve sözleşmeden doğan zarar talebine yönelik talepleri hakkında hüküm kurulmasının sehven unutulduğundan söz edilerek ve davacı vekilinin 11/03/2022 tarihli dilekçesi ile bu durumun fark edildiği belirtilerek HMK'nın 30. ve 305/A maddeleri birlikte değerlendirilerek gerekçeli kararda karşı davanın kısmen kabulüne ve karşı davacının, "forklift kira bedeline" ve "sözleşmeden doğan zararına" yönelik taleplerinin reddine karar verildiği belirtilerek kısa karar ile gerekçeli karar arasında çelişki yaratıldığı anlaşılmaktadır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası yargılamanın açıklığı ilkesini kabul etmiştir. Gerek mülga 1086 sayılı HUMK 382 ve devamı maddelerinde gerekse yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK'nın 294 vd. maddelerinde hükmün nasıl tesis edileceği HMK 297. madde de hükmün kapsamı, 298. madde de ise hükmün nasıl yazılacağı etraflıca hükme bağlanmıştır. Yargılamanın açık bir şekilde yapılması ve tesis edilen hükmün açıkça belirtilmesi ilke olarak kabul edilmiştir. Bu nedenle hükmün açık, anlaşılır ve şüpheye yer vermeyecek şekilde infazı kabil olarak kurulması ve de en önemlisi sonradan yazılacak gerekçeli kararın kısa karara uygun bulunması gerekir. Aksi halde, yargılamanın açıklığı ilkesi dolayısıyla kamu vicdanı zedelenmiş olacaktır. Kısa karar ile gerekçeli karar arasında çelişki olmaması gerektiği gibi, gerekçe ile hüküm fıkrası arasında da çelişki bulunmaması yasal bir zorunluluk olup, HMK'nın 298/2. maddesinde gerekçeli kararın tefhim edilen hüküm sonucuna aykırı olamayacağı düzenlenmiştir. Kararların bu hususlara aykırı oluşturulması mahkeme kararlarına duyulan güveni sarsacağı gibi, verilen kararların hukuki denetiminin yapılmasını da olanaksız kılmaktadır.

Bu sebeple kısa karar ile gerekçeli karar hakkında çelişki oluşturacak şekilde karar verilmiş olması sebebi ile taraf vekillerinin bu yöne ilişkin istinaf başvurularının kabulüne karar verilmesi gerektiği gibi bu husus kamu düzenine ilişkin istinaf incelemesi yönüyle de dairemizce resen dikkate alınmıştır. (Yargıtay Kapatılan 15. Hukuk Dairesinin 2021/905 Esas 2021/2661 Karar sayılı ilamı)

2- Ayrıca uyuşmazlıkların hangi davada dava konusu yapılmışsa o davada çözümlenmesi ve karara bağlanması asıl olup, takas mahsup yoluyla diğer davada hükme bağlanması yasaya aykırıdır. Eksik ve kusurlu işler nedeniyle davalı karşı davacının uğramış olduğunu iddia ettiği zararlara karşılık olan talebin karşı davada dava konusu yapıldığından mahkemece bilirkişi raporu ile belirlenen eksiği ve kusurlu işlerden kaynaklı zarar tutarının karşı davada hüküm altına alınması gerekirken, asıl davada yüklenici alacağından mahsup edilmek suretiyle hüküm altına alınması ve karşı davada kısa kararda bu taleple ilgili olumlu olumsuz bir karar verilmemesi de doğru bulunmamıştır. Mahkemece yapılacak iş; asıl dava ve karşı dava bakımından ayrı ayrı hüküm kurmak olmalıdır. (Yargıtay Kapatılan 15. Hukuk Dairesinin 2011/6862 Esas 2012/1162 Karar sayılı ilamı)

3- Mahkemece asıl ve karşı davaya konu edilen talepler hakkında 5 ayrı bilirkişi kurulundan rapor aldırılmış ve son düzenlenen rapora dayanılarak talepler yönünden hüküm tesisi cihetine gidilmiştir. Ne var ki, alınan raporlar birbirleriyle çelişkiler taşıdığı halde, bu çelişkiler giderilmemiş ve dosyaya sunulan uzman görüşü ve davadan önce yaptırılan tespit dosyasında alınan bilirkişi raporu da bulunduğu halde alınan son rapora neden üstünlük tanındığı hususları da karar yerinde açıklanmayarak, bu suretle eksik inceleme ile karar verilmiştir. Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş; uyuşmazlık konusu hakkında uzmanlığı bulunan bir bilirkişi kurulu oluşturularak taraflar arasındaki sözleşmeye konu imalatlar nedeniyle ve dosyaya taraflarca sunulan tüm bilgi belge ve ihtarnameler de incelenmek suretiyle davacı yüklenici tarafından işin sözleşmeye uygun şekilde ve süresinde teslim edilip edilmediği, imalatta eksik ve ayıplı işler bulunup bulunmadığı, bu eksik ve ayıpların işin tamamının reddine neden olacak düzeyde olup olmadığı mevcut eksik ve ayıplı işler ve bedellerinin gereğinde mahallinde keşif yapılmak suretiyle belirlenmesi, yine davacı yüklenici tarafından fazla veya sözleşme dışı yapılan imalat bulunup bulunmadığı ve bunların miktarı ile davacı ve karşı davacının talep edebileceği cezai şart alacağının miktarı ile davalı karşı davacının forklift kiralama bedeli yönünden, ve yapılacak incelemede önceki bilirkişi raporlarındaki görüşlerin de değerlendirilerek ret ve üstün tutma sebeplerinin gösterilmesi konusunda rapor aldırılarak asıl davada ve karşı davada talep edilen hususların asıl ve karşı davada hüküm altına alınması, karşı davada talep edilen hususun asıl davada yüklenici alacağından mahsup edilmeyerek sonucuna göre bir karar verilmesi olmalıdır.

4- Sözleşmenin cezai şart ile ilgili olan 12. Maddesindeki düzenleme; "a- tarafların mutabık kaldığı ve sözleşmede yer alan termin programına uyulmaması, teslimat ve montajda meydana gelecek gecikmeler için aşağıda belirtilen cezalar uygulanır. b-Geciken her hafta için KDV harç sözleşme tutarının %4'ü oranında, d- iş sahibinin ödemeleri süresinde gerçekleştirmemesi halinde a, b, c maddeleri firma lehine uygulanacaktır." hükmünü içermektedir.

Sözleşmede kararlaştırılan bu ceza koşulu, hukuksal niteliğince Türk Borçlar Kanununun 179/2 maddesinde öngörülen “ifaya ekli ceza” niteliğindedir.

Gecikme cezasının istenebilmesi için sözleşmede açıkça kararlaştırılmış olmadıkça, gecikmiş ifanın çekincesiz olarak kabul edilmemesi gerekir. Aksi halde cezai şart isteme hakkı düşer. Gecikmiş ifadan önce keşide edilen ihtarla gecikme cezası isteme hakkı saklı tutulmuş, sözleşmede cezai şart talep edebilmek için ihtirazi kayda gerek olmadığı kararlaştırılmış ise ya da ifadan önce alacaklının bu hakkını saklı tuttuğu anlamına gelecek davranışları mevcut ise sonradan yapılan teslimde çekince konulmamış olsa dahi cezai şart isteme hakkı düşmez. Saklı tutma, teslim-kabul tutanağına bir kayıtla veya teslimden önce yükleniciye gönderilecek bir ihtarname ile yahut iş bedelinin ceza alacağı kesilerek ödenmesi gibi buna delalet eden bir fiille gerçekleştirilir ve kanıtlanabilir.

Mahkemece karşı davada; cezai şart alacağı konusunda karar verilirken işin tesliminde gecikme olduğu kabul edilmek suretiyle ve hakkaniyet gereği 10 günlük süre ile sınırlı olacak şekilde cezai şart alacağına hükmedilmiş, asıl davada ise; davalı iş sahibi tarafından yapılan ödemelerde gecikme olmadığından söz edilerek asıl davada gecikme cezası alacağına hükmedilmemiştir.

Davacı karşı davalı vekili aşamalardaki beyanlarında; işin gecikmeli de olsa davalı yana teslim edildiğini, yine taraflar arasındaki e mail yazışmalarından işin Nisan 2016 tarihinde iş sahibine teslim edildiğinin anlaşılacağını ve davalının teslimden sonra bu ürünlerde hatalı ve eksik hususlar bulunduğunu beyan ederek ürünlerin teslimine karşı koyduğunu belirttiğinden davacının ve davalının bu konudaki beyan ve delilleri değerlendirilerek bilirkişi kurulundan, davacı tarafından davalıya teslimin ayıplı şekilde de olsa teslim edilip edilmediği, ne zaman teslim edildiği, ayıp ve kusurlar var ise bunların davalı iş sahibi tarafından işin reddini gerektirecek düzeyde olup olmadığı yani teslim edilen imalatlardaki ayıpların ve kusurların kabule icbar edilemeyecek derecede olup olmadığı, bu derecede kusurlu değilse eksik ve hatalı imalatların giderim bedelinin davalı iş sahibince ayrıca istenebileceği gözetilerek bu durumda davalı iş sahibinin, sözleşmenin 12. Maddesindeki aşamalı ödeme takvimine göre ödemelerde gecikip gecikmediği, gecikmesi var ise buna göre davacının cezai şart talebi şartlarının oluşup oluşmadığı, yine davalı iş sahibinin ödemelerde geciktiğinin kabulü halinde davacı yüklenicinin buna rağmen davalı iş sahibinden ödeme yapılmadıkça işe devam etmeyeceğini veya eksik veya kusurları gidermeyeceğini söyleyerek ödeme yapılmasını talep edip etmediği, davacı yüklenicinin ödeme yapılmasını talep etmeden imalatlardaki eksik ve kusurları giderip gidermediği, bu şekilde davranmış ise, cezai şart talep etme hakkını saklı tutmadan sözleşmenin ifasına devam ederek cezai şart talep etme hakkının düşmesine sebep olup olmadığı yönlerinin değerlendirilmesi konusunda bilirkişi kurulundan rapor alınması ve buna göre davacı yüklenicinin gecikme cezası alacağı talebi hakkında hüküm kurulması yine karşı davada iş sahibinin talep etmiş olduğu cezai şart alacağı yönünden de aynı şekilde işin teslim tarihi belirlenerek buna göre işin teslimi sırasında cezai şart isteme hakkını saklı tutup tutmadığı ve cezai şartı talep etme hakkının düşüp düşmediği konularında rapor aldırılmasından sonra davacı iş sahibinin gecikme cezası alacağı talebinin hakkında da hüküm kurmak olmalıdır.

5- Yine, Türk Ticaret Kanunu'nun 18/3 maddesinde; Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır." yönünde düzenleme getirilmiştir. Taraflar asıl ve karşı davada talep ettikleri alacaklarına dava tarihinden önce teslim ve temerrüt tarihlerinden itibaren faiz uygulanmasını talep ettikleri halde ve dosyaya giren elektronik posta ile yapılan yazışmalar ile noterden getirilen ihtarname örnekleri bulunduğu halde mahkemece bu belge ve yazışmaların tarafların talepleri yönünden karşı tarafı temerrüde düşürücü nitelikte olup olmadığı tartışılıp değerlendirilmeden hükmolunan alınan alacaklara asıl ve karşı davada dava ve ıslah tarihlerinden itibaren faiz uygulanmış olmasına karar verilmiş olması da kabul şekli itibari ile doğru olmamıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; taraf vekillerinin istinaf başvurularının, esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-4 ve a-6 maddeleri gereğince kaldırılmasına, dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde sonuçlandırılması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının, esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin AYRI AYRI KABULÜNE,

2-Ankara 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 10/03/2022 tarihli ve 2017/218 Esas 2022/176 Karar sayılı kararının, 6100 sayılı HMK’nun 353/1-a-4 ve a-6 maddeleri gereğince KALDIRILMASINA,

3-Dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde yeniden inceleme ve araştırma yapılarak asıl ve karşı davada esasa ilişkin yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

4-Kararın mahiyeti gereği istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına, davacı/ karşı davalı tarafından ayrı ayrı yatırılan 80,70 TL istinaf maktu karar harcı ile 1.395,47 TL nispi istinaf peşin karar harçlarının talep halinde davacı/karşı davalıya iadesine,

5-Kararın mahiyeti gereği istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına, davalı/ karşı davacı tarafından ayrı ayrı yatırılan 10.549,71 TL istinaf nispi peşin karar harcı ile 80,70 TL istinaf maktu karar harcının talep halinde davalı/ karşı davacıya iadesine,

6-Taraflarca asıl ve karşı dava yönünden ayrı ayrı yatırılan 220,70'şer TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,

7-Talep halinde inceleme konusu kararın icrasının geri bırakılması için İİK'nın 36/1 maddesi gereğince varsa taraflarca yatırılan nakit teminatların veya sunulan banka teminat mektuplarının dosya kapsamı ve kararın niteliğine göre aynı maddenin 5. fıkrası gereğince yatıran/sunan tarafa İADESİNE,

8- Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,

Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1.a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 19/11/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...

e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır